A reforma trabalhista, instituída pela Lei 13.467 de 2017, em vigor desde novembro daquele mesmo ano, trouxe importantes regras sobre a terceirização, assim como a Lei 13.429/2017. Primeiramente, será feita uma breve introdução dos aspectos mais relevantes do tema, para, em seguida, compreender o atual contexto da terceirização no ordenamento brasileiro.
Conceito de Terceirização
Conceitualmente, a terceirização pode ser entendida como a transferência da execução de serviços de uma empresa a outra. Nesse caso, tem-se a figura da empresa contratante/tomadora e da contratada/prestadora. Na terceirização, o empregado possui vínculo de emprego com a prestadora, mas executa serviços para a tomadora. Já a relação entre as empresas contratantes tem caráter civil ou empresarial.
Um dos fundamentos que sempre foi utilizado para justificar a terceirização é o de que a transferência de determinadas atividades secundárias de uma empresa permite que esta concentre maiores esforços para aprimorar os seus serviços principais. Nesse ponto, o instituto é profundamente criticado sob o argumento de que permite a precarização do trabalho.
Isso porque a empresa opta por transferir serviços a terceiros buscando reduzir seus custos de produção, e, ao invés de contratar empregados, prefere uma empresa para executar os seus serviços. Assim, a empresa contratada fica responsável por fornecer a mão-de-obra, dirigir e arcar com os custos de seu pessoal.
Feitas as considerações iniciais, cabe analisar as bases normativas que sustentam o instituto da terceirização. Conforme se adiantou, as regras são extraídas da Lei 13.429/2017, que alterou a lei do trabalho temporário (Lei 6.019/1974), bem como da Lei 13.467/3017, já conhecida por dispor sobre a reforma trabalhista.
Veja mais:
Curso de Reforma Trabalhista com Vólia Bomfim Cassar
A Definição Legal de Terceirização
A definição legal da terceirização decorre do art. 4º-A da Lei 6.019/197, com redação dada pela Lei 13.467/2017, consistindo na transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. Como se percebe, a lei admite a terceirização ampla, ou seja, de qualquer tipo de atividade da empresa contratante, principal ou secundária.
Antes da reforma trabalhista, porém, à falta de previsão legal, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho era harmônica no sentido de permitir a terceirização tão somente das atividades-meio da empresa contratante, tais como os serviços de vigilância, conservação e limpeza (Súmula 331, III do TST). Frise-se, portanto, que a partir da reforma trabalhista, a terceirização pode recair sobre a atividade principal (atividade-fim) e a atividade secundária (atividade-meio) da empresa contratante.
Também é preciso afirmar que a terceirização não pode gerar a intermediação de mão-de-obra, pois, neste caso, a contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta é ilegal, nula de pleno direito, e, por conseguinte, o verdadeiro vínculo de emprego é formado diretamente com a tomadora dos serviços (Súmula 331, I do TST). Nesse ponto é que se distingue a terceirização lícita e a ilícita.
A prestadora de serviços deve, obrigatoriamente, ser uma pessoa jurídica de direito privado, a qual competirá dirigir e remunerar o trabalho de seus trabalhadores, ou subcontratar empresas para a realização desses serviços (art. 4º-A, § 1º da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017). A atual legislação é expressa em excluir a formação de vínculo de emprego entre a empresa contratante, a tomadora, e os trabalhadores ou sócios da prestadora de serviços.
Os Direitos de Trabalhadores Terceirizados
Em relação aos direitos dos trabalhadores terceirizados, quando prestarem serviços para tomadora, a lei assegura a igualdade de condições referentes à alimentação garantida aos empregados da tomadora, quando oferecidas em refeitórios da empresa, ao direito de utilizar serviços de transporte, ao atendimento médico e ambulatorial, ao treinamento adequado fornecido pela contratada, quando a atividade exigir.
Estendem-se aos trabalhadores terceirizados as mesmas condições sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. Já em relação ao salário e outros direitos não elencados acima, a igualdade de condições é facultativa e pode ser implementada mediante acordo entre a prestadora e a tomadora dos serviços (art. 4º-C, I, II e §1º da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017).
Outras normas importantes impõem requisitos obrigatórios para que a terceirização se dê de forma lícita. A primeira regra proíbe que figure como prestadora de serviços a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. Com isso, busca-se evitar burla à relação de emprego quando o empregado constitui pessoa jurídica para prestar os serviços.
Já a segunda, impede que o empregado demitido preste serviços à mesma empresa na qualidade de empregado da empresa prestadora antes do decurso do prazo de dezoito meses de sua demissão (arts. 5º-C e 5º-D da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017). Logo, a lei busca impedir que o empregado seja demitido com a finalidade de ser novamente admitido na condição de terceirizado.
O Julgamento da Validade da Terceirização pelo Supremo Tribunal Federal
No que se refere à discussão da validade da terceirização, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 958.252 e a ADPF 324, decidiu pela licitude da terceirização irrestrita, aquela que abrange qualquer tipo de atividade da empresa.
Conforme visto, a reforma trabalhista e a Lei 13.429/2017 criaram regras mais claras para a terceirização. Embora admitido anteriormente, o instituto era compreendido principalmente à luz da Súmula 331 do TST. No entanto, a legislação atual não encerra os questionamentos que a terceirização suscita, havendo muito espaço para o debate da precarização dos direitos dos trabalhadores.
