O efeito vinculante, atribuído às decisões proferidas pelos Tribunais em controle de constitucionalidade do tipo concentrado, faz com que a eficácia de tais decisões transcenda o caso singular, devendo ser observada pelos demais tribunais e órgãos judiciários nos casos futuros.
Antes de adentrar efetivamente na origem do efeito vinculante, é importante destacar o papel exercido pelo judiciário nas sociedades modernas.
Tendo em vista a velocidade que a sociedade evolui, mudando vertiginosamente os padrões outrora estabelecidos, e a proporção em que surgem novas fontes de litígios, o poder judiciário passa a ter, além da função de resolver as demandas judiciais, que já lhe é inerente, a função de enriquecer o direito.
Apesar de caber ao Poder Legislativo, como o próprio nome diz, a função de legislar, de criar leis para atender a sociedade, a intensa mudança pelas quais passam as sociedades modernas, incessantemente, faz com que não consiga atender todas as demandas sociais.
Nesse ambiente, é socialmente desejável que as cortes possuam essa função de enriquecimento do direito legislado. Em verdade, mais do que desejável essa função é indispensável. O artigo 4º da lei de introdução ao código civil, dispondo que na omissão da lei o juiz deve decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, conjugado com o artigo 126 do código de processo civil que veda ao juiz se eximir de apreciar uma questão ao fundamento de lacuna ou obscuridade da lei é o reconhecimento legal dessa função normativa exercida pelas cortes judiciárias. (SILVA, 2005, p. 145)
Nesse contexto em que o judiciário exerce o poder normativo, ainda que de forma indireta é que surge o efeito vinculante, fruto da vinculação aos precedentes por ele estabelecidos.
Estudo Comparado e Origem do Efeito Vinculante no Ordenamento Jurídico Brasileiro
No direito comparado a vinculação aos precedentes pode ser esquematizada de acordo com os sistemas jurídicos da common law (sistema anglo-saxão) e da civil law (sistema romano-germânico).
No sistema jurídico da common law ou sistema anglo-saxão, a vinculação das decisões aos precedentes é inerente ao próprio sistema, no chamado stare decisis. Nesse sistema a decisão judicial não só resolve a lide que lhe é submetida, mas também se torna um precedente, a ser considerado nos casos analisados após sua fixação.
Assim, explicitado melhor o seu sentido, ter o qualificativo de precedente significa que essa concreta decisão judicial dá origem e enuncia um determinado princípio de direito, princípio esse que é de ser considerado e observado na solução de um caso semelhante futuro. Em outro dizer, a regra ou princípio que se deduz da primitiva decisão judicial desborda seu campo de atuação do litígio entre as partes para se projetar com pretensões de solucionar casos futuros, desde que guardem semelhança com este que foi decidido. (SILVA, 2005, p. 151)
Tendo em vista o que foi dito, no sistema da common law “a decisão judicial é fonte formal do direito” (SILVA, 2005, p. 151) e tem como princípio motivador a stare decisis, que se fundamenta na teoria de que:
quando uma corte fixou uma regra de direito em um ou mais casos, a regra não estará mais aberta para exame ou para nova decisão pelo mesmo tribunal ou por aqueles que estão obrigados a seguir suas decisões (Edwin M. Borchard apud SILVA, 2005, p. 151)
Já no sistema jurídico da civil law ou sistema romano-germânico, os precedentes são frequentemente utilizados e seguidos nas soluções dos litígios, no entanto, de uns tempos pra cá alguns países que adotam tal sistemas passaram a atribuir aos precedentes a obrigatoriedade e a força vinculativa. (SILVA, 2005)
A Alemanha, filiada ao sistema romano-germânico, é um dos países que adotou a vinculação dos precedentes judiciais através do efeito vinculante. Reconhece-se nesse país o poder judiciário como fonte de produção normativa.
A lei orgânica do Tribunal Constitucional Alemão, em seu parágrafo 31, torna vinculante a decisão do Tribunal perante as demais cortes judiciárias e os órgãos do poder executivo. Não existe previsão legal de vinculação das decisões das demais cortes superiores. (SILVA, 2005, p. 154-155)
A província de Quebec no Canadá, também de tradição romano-germânica, por sua vez, “nem acolhe nem rejeita expressamente a vinculação aos precedentes judiciais” (SILVA, 2005, p. 142).
O Canadá é um país peculiar no que concerne ao sistema jurídico adotado, haja vista lá conviverem lado a lado as duas grandes famílias jurídicas, quais sejam, a common law e a civil law. A prevalência é do sistema jurídico anglo-saxão, sendo que na província de Quebec, de colonização francesa, especificamente, adota-se o sistema romano-germânico.
Embora o código civil de Quebec seja essencialmente uma versão revisada do código napoleônico, a posição das cortes de Quebec, e sua abordagem com relação ao stare decisis, tem sido desde o início muito diferente daquele das cortes francesas. Isso é devido a inúmeros fatores. Em primeiro lugar, o direito civil de Quebec opera em uma moldura dominada pela técnica e mentalidade common law. Em segundo lugar, a mais alta corte de Quebec é a Suprema Corte do Canadá, cuja maioria dos membros são treinados na common law. Terceiro, a técnica de julgamento das cortes de Quebec é mais próxima da técnica de common law do que da técnica do direito francês. Isso induziu uma abordagem com relação a doutrina do stare decisis que tem muito mais em comum com o método da common law do que com o da civil law.” (Wolfgang Fiedmann apud SILVA, 2005, p. 156)
Tendo em vista a referida convivência pacífica dos dois sistema jurídicos, e apesar da inexistência de autorização legal para que a Suprema Corte Canadense imponha a vinculação de suas decisões na província de Quebec, de prevalência da civil law, a doutrina do stare decisis é adotada em todo Canadá, sendo os precedentes judiciais considerados fontes formais do direito. (SILVA, 2005, p. 156)
Por fim, é importante analisar no direito comparado, qual o papel dos precedentes no direito francês.
Na França, em que o controle de constitucionalidade é político, ou seja, exercido por um órgão independente dos poderes legislativo, executivo e judiciário, há “expressa vedação legal ao exercício de uma função normativa por parte dos Tribunais” (SILVA, 2005, p. 142), tendo em vista o contexto histórico de que decorreu o sistema jurídico francês, e do qual vale destacar o absolutismo enfrentado antes da Revolução Francesa e a confusão do direito pré-revolucionário.
De acordo com Silva, ainda que a jurisprudência francesa seja tomada como base pelos que buscam submeter suas demandas ao judiciário, pelo menos para ter uma idéia de como casos como os seus têm sido resolvidos:
o certo é que na França, qualquer que seja a autoridade conferida ao precedente judicial, mesmo quando constante sobre uma dada questão, ele nunca forma uma norma juridicamente obrigatória a ser necessariamente observada pelas cortes. O sistema judicial francês rejeita tanto a criação do direito pelo juiz, quanto o instituto do stare decisis. Se aderência das cortes inferiores está relacionada apenas à convicção do acerto do precedente judicial, ou ao receio de que uma decisão sua contrária poderá ser (e provavelmente será) reformada pela instância superior, podendo o juiz livremente desconsiderar a decisão de uma corte superior se superar essas duas condições, a jurisprudência na França, embora importante, possui apenas “uma simples autoridade de razão e não deve ser considerada uma fonte formal do direito” (Baudry-Lancatinerie apud SILVA, 2005, p. 159). (SILVA, 2005, p. 159)
No Brasil, adepto do sistema romano-germânico, como nos demais países que seguem tal sistema, a solução encontrada para se fazer a vinculação aos precedentes judiciais foi a criação de Tribunais Constitucionais, com a função de exercer o controle de constitucionalidade, proferindo decisões com efeitos erga omnes e efeito vinculante.
Nesse contexto, foi criado no Brasil, pelo Decreto nº 848, em 11 de outubro de 1890, o Supremo Tribunal Federal, como uma instituição congênere da Suprema Corte Americana. (SILVA, 2005, p.160). No entanto, era uma instituição inócua, tendo em vista que à época, conforme já foi destacado, prevalecia no Brasil o controle difuso de constitucionalidade.
A solução inicialmente encontrada, então, foi a adoção paulatina de um controle de constitucionalidade concentrado ao lado do controle difuso, instaurando-se um controle misto de constitucionalidade. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade foram reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal como dotadas de eficácia erga omnes. Ainda não foi neste momento, porém, reconhecida sua eficácia vinculante. (SILVA, 2005, p. 161)
O controle concentrado de constitucionalidade foi instituído no Brasil pela Emenda Constitucional nº 16 de 1965, que modificou a Constituição de 1946. No entanto, foi só a partir da Constituição de 1988, que ampliou o rol de legitimados para a propositura de ADI (artigo 103 da Constituição Federal), que tal controle passou a gozar de prevalência no cenário constitucional brasileiro.
Mas foi somente com a Emenda Constitucional nº 03, de 1993, que o efeito vinculante passou a fazer parte, efetivamente, do ordenamento jurídico brasileiro, através da inserção da ação declaratória de constitucionalidade no artigo 102, inciso I, da Constituição Federal de 1988, cuja decisão goza de efeito erga omnes e efeito vinculante, em relação aos demais órgãos do poder judiciário e ao poder executivo (artigo 102, §2º, Constituição Federal de 1988).
A partir de então, a jurisprudência do STF passou a conferir o efeito vinculante também às Ações Diretas de Inconstitucionalidade, em razão do caráter dúplice (ambivalente) destas ações.
Posteriormente, com a Lei nº 9.868, em 10/11/99 e, com a Emenda Constitucional nº 45, de 31/12/2004, o efeito vinculante foi estendido expressamente à ADI.
Posteriormente, a Lei nº 9.868, de 10/11/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade, dispôs que são dotadas de efeitos vinculantes, com relação aos demais órgãos do poder judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, não apenas as declarações de constitucionalidade, como também as de inconstitucionalidade, a interpretação conforme a constituição, e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto (artigo 28, parágrafo único). Seguindo nessa mesma esteira, a Lei nº 9.882, de 03/12/1999, que regula o julgamento e processo da arguição de descumprimento de preceito fundamental, dispõe que as decisões proferidas nessas arguições terão efeito vinculante com relação aos demais órgãos do poder público (art. 10, §3º). (SILVA, 2005, p. 163)
Por fim, pode-se dizer que o efeito vinculante encontra-se inserido no Brasil, sendo concernente às decisões do controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações direta de constitucionalidade, declaratória de constitucionalidade e nas arguições de descumprimento de preceito fundamental, e às decisões proferidas em controle difuso, desde que sejam sumuladas por dois terços dos membros do STF, de acordo com previsão do artigo 103-A, da Constituição Federal de 1988, senão vejamos:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. [...]
Efeito Vinculante x Efeito Erga Omnes
O artigo 102, §2º, da Constituição Federal e o artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99 prevêem que as de decisões de mérito proferidas nas ações direta de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade têm eficácia erga omnes e efeito vinculante.
Art. 102, §2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Art. 28, parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Os efeitos das decisões definitivas de mérito proferidas em ADI e ADC são, portanto, erga omnes e vinculante, sendo que tais efeitos não se confundem. No aspecto objetivo, o efeito erga omnes limita-se à parte dispositiva da decisão, enquanto o efeito vinculante, além de tornar obrigatório o cumprimento da parte dispositiva, poder estender-se aos fundamentos determinantes da decisão, a partir da adoção da Teoria da Transcendência dos motivos determinantes. O efeito erga omnes implica que a decisão tenha força geral, e se dá em relação a todos os indivíduos que estariam sujeitos à aplicação da lei ou ato normativo impugnado, ou seja, aos particulares, enquanto o efeito vinculante aplica-se aos particulares e aos demais órgãos do poder judiciário e todos os órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, ou seja, aos órgão públicos, os quais não poderão desrespeitar a decisão proferida pelo STF, aplicando a um caso concreto a lei declarada inconstitucional. O efeito vinculante possibilita, ainda, que se ingresse com uma Reclamação em caso de descumprimento pelos órgãos vinculados.
Ab initio, faz-se necessário distinguir a eficácia “erga omnes” (força de lei) do efeito vinculante, pois apesar de serem institutos afins, não são idênticos. Segundo Gilmar Ferreira Mendes, a orientação que tem prevalecido é a de que o primeiro se refere à parte dispositiva da decisão, ao passo que o segundo, cujo objetivo é conferir maior eficácia às decisões do STF, assegura “força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes”.
No que se refere às normas paralelas, o efeito vinculante tem o condão de impedir a aplicação de uma lei do Estado B ou C, se uma lei de conteúdo semelhante do Estado A, for declarada inconstitucional. O mesmo já não ocorre com a eficácia “erga omnes”. (CAMARGO, 2009)
Aspectos Objetivos
Os aspectos objetivos do efeito vinculante dizem respeito à parte da decisão de mérito que vincula os demais órgãos do poder judiciário e os órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Uma decisão é formada de três partes: relatório, fundamentação e dispositivo.
Não há dúvidas de que o relatório, por questões óbvias, não vincula. A mesma certeza se tem em relação ao dispositivo, que vincula, já que é nele que o Supremo Tribunal Federal declara expressamente se uma lei é constitucional ou inconstitucional.
A discussão, portanto, se dá em relação à fundamentação, formada pela obiter dictum e pela ratio decidendi.
Obiter Dictum e ratio Decidendi
Obiter dictum são as coisas “ditas de passagem” na sentença, são considerações dispensáveis feitas pelo Tribunal, que em nada influenciam na decisão final.
Os dictum, portanto, são aquelas considerações jurídicas elaboradas pelo Tribunal não relacionadas com o caso, embora as considere desnecessárias para justificar a decisão proferi. São pronunciamentos que se afastam do princípio justificador daquela decisão. (SILVA, 2005, p. 185)
Dessa forma, não há dúvidas de que o obiter dictum não vincula, “não integra o dispositivo da decisão, nem se sujeita ao efeito vinculante” (MORAES, 2011, p. 788)
A dúvida recai, portanto, sobre a vinculação ou não da ratio decidendi, ou seja, sobre os motivos determinantes da decisão. A questão é controvertida e foram formuladas teorias acerca dessa vinculação dos fundamentos da decisão.
Teorias de Vinculação da Fundamentação
São duas as teorias que dispõem acerca da incidência do efeito vinculante sobre a fundamentação da decisão: a teoria restritiva e a teoria extensiva.
Segundo a teoria restritiva, o efeito vinculante só incidiria sobre a parte dispositiva da decisão, não atingindo, portanto, os motivos determinantes.
Já a teoria extensiva (ou teoria da transcendência dos motivos determinantes), como o próprio nome diz, consigna que o efeito vinculante extrapola a parte dispositiva da decisão, atingindo também a ratio decidendi. Essa é a teoria adotada pelo Supremo Tribunal Federal, mas não de forma pacificada.
Em decisão proferida na Reclamação nº 2.986, o Ministro Celso de Mello conferiu efeitos vinculantes aos fundamentos determinantes da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.868 o STF decidiu que a lei do Piauí que fixou obrigação de pequeno valor abaixo de 40 salários mínimos, atendendo à prerrogativa do art. 100, §4º, da CF, era constitucional porque os estados podem fixar valores distintos daqueles previstos no art. 87 do ADCT. Algum tempo depois o estado do Sergipe editou lei semelhante determinando que naquela entidade federativa a obrigação de pequeno valor (OPV) era de 9 (nove) salários mínimos, ou seja, assim como no Piauí fixou valor abaixo daquele previsto de 40 (quarenta) salários mínimos na Constituição. O juiz da 1ª vara do trabalho de Aracaju entendeu que tal lei era inconstitucional e então não a aplicou num dado processo. Foi então que a Fazenda Pública Estadual interpôs uma Reclamação ao STF argumentando que a decisão da corte em referida ADI estava sendo desrespeitada. O STF conhece e julga procedente a Reclamação nº 2.986 ao argumento de que o efeito vinculante havia alcançado também as razões que sustentavam a decisão da ADI nº 2.868.
Vejamos parte da decisão da referida Reclamação (Rcl 2986 MC/SE), proferida em 11 de março de 2005, e transcrita no informativo nº 379 do Supremo Tribunal Federal:
[…] Cabe registrar, neste ponto, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame final da Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORREA, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurídico, a existência do fenômeno da "transcendência dos motivos que embasaram a decisão" proferida por esta Corte, em processo de fiscalização normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se, também, à própria "ratio decidendi", projetando-se, em conseqüência, para além da parte dispositiva do julgamento, "in abstracto", de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. [...]
Vê-se, portanto, que o ato judicial de que ora se reclama parece haver desrespeitado os fundamentos determinantes da decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento final da ADI 2.868/PI, precisamente porque, naquela oportunidade, o Plenário desta Suprema Corte reconheceu como constitucionalmente válida, para efeito de definição de pequeno valor e de conseqüente dispensa de expedição de precatório, a possibilidade de fixação, pelos Estados-membros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT, na redação dada pela EC 37/2002, o que foi recusado, no entanto, no âmbito do Estado de Sergipe, pelo órgão judiciário ora reclamado.
Na realidade, o caso versado nos presentes autos parece configurar hipótese de "violação ao conteúdo essencial" do acórdão consubstanciador do julgamento da referida ADI 2.868/PI, o que caracterizaria possível transgressão ao efeito transcendente dos fundamentos determinantes daquela decisão plenária emanada do Supremo Tribunal Federal, ainda que proferida em face de legislação estranha ao Estado de Sergipe, parte ora reclamante. […]. (sem grifo no original) (Rcl 2.986 MC/SE – Min. Rel. Celso de Mello – decisão: 11-03-2005, informativo do STF nº 379).
A questão ainda não está pacificada, mas é possível perceber que a teoria da transcendência dos motivos determinantes vem ganhando cada vez mais espaço, e a tendência é que o Supremo Tribunal Federal pacifique sua utilização, tendo em vista ser essencial para que o efeito vinculante alcance seu objetivo.
O efeito vinculante tem por finalidade exatamente de modo imediato incrementar a certeza jurídica e, assim, mediatamente, assegurar a justiça. Para alcançar esse desiderato, o efeito vinculante precisa superar a visão clássica dos efeitos da coisa julgada que se limita à parte dispositiva da sentença para abranger também os seus fundamentos justificantes. Essa peculiaridade não é apenas um aspecto desejável, mas imprescindível para a fecunda operacionalização do sistema. (SILVA, 2005, p. 224)
Aspectos Subjetivos
Os aspectos subjetivos do efeito vinculante dizem respeito àqueles que são atingidos pela vinculação.
Segundo o artigo 102, §2º, da Constituição Federal e o artigo 28, parágrafo único da Lei nº 9.868/99, vinculam-se às decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade e em ação de declaração de constitucionalidade, os órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Dessa forma os efeitos vinculantes aplicam-se ao poder executivo e ao poder judiciário. Não há vinculação do poder legislativo, sob pena de ocorrência do fenômeno da fossilização da Constituição. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
A eficácia geral e o efeito vinculante de decisão proferida pelo STF em ação declaratória de constitucionalidade ou direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal não alcançam o Poder Legislativo, que pode editar nova lei com idêntico teor ao texto anteriormente censurado pela Corte. Perfilhando esse entendimento, e tendo em conta o disposto no § 2º do art. 102 da CF e no parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/99, o Plenário negou provimento a agravo regimental em reclamação na qual se alegava que a edição da Lei 14.938/2003, do Estado de Minas Gerais, que instituiu taxa de segurança pública, afrontava a decisão do STF na ADI 2424 MC/CE (acórdão pendente de publicação), em que se suspendera a eficácia de artigos da Lei 13.084/2000, do Estado do Ceará, que criara semelhante tributo. Ressaltou-se que entender de forma contrária afetaria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo o último a papel subordinado perante o poder incontrolável do primeiro, acarretando prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo, bem como criando mais um fator de resistência a produzir o inaceitável fenômeno da chamada fossilização da Constituição. (sem grifo no original) (Rcl 2617 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, decisão: 23-02-2005, informativos STF nº 377)
O efeito vinculante e a eficácia contra todos (“erga omnes”), que qualificam os julgamentos que o Supremo Tribunal Federal profere em sede de controle normativo abstrato, incidem, unicamente, sobre os demais órgãos do Poder Judiciário e os do Poder Executivo, não se estendendo, porém, em tema de produção normativa, ao legislador, que pode, em conseqüência, dispor, em novo ato legislativo, sobre a mesma matéria versada em legislação anteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo, ainda que no âmbito de processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, sem que tal conduta importe em desrespeito à autoridade das decisões do STF. Doutrina. Precedentes. Inadequação, em tal contexto, da utilização do instrumento processual da reclamação. (sem grifo no original) (Rcl 5442 MC/PE – Rel. Min. Celso de Mello, decisão: 31-08-2007, informativo STF nº 477)
Apesar do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, há alguns doutrinadores que discordam da não submissão do poder legislativo ao efeito vinculante.
Entendemos que os efeitos vinculantes aplicam-se inclusive ao legislador, que não poderá editar nova norma com preceitos idênticos aos declarados inconstitucionais, ou, ainda, norma derrogatória da decisão do Supremo Tribunal Federal; ou, mesmo, estará impedido de editar normas que convalidem os atos nulos praticados com base na lei declarada inconstitucional, quando a intenção for flagrante em limitar total ou parcialmente a decisão da Corte. (MORAES, 2011, p.788).
É importante ressaltar que o Poder Legislativo submete-se ao efeito vinculante no exercício de suas atribuições que nada tenham a ver com a função legislativa. E, ainda, que o Poder Executivo, apesar de, em regra, vincular-se às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ADI e ADC, não está vinculado no exercício de suas atribuições de natureza legislativa, para evitar que o legislativo fique vinculado por via indireta.
Deve-se frisar, todavia, que a ausência de vinculação diz respeito exclusivamente à atividade típica, legiferante, do Poder Legislativo, não ao exercício de suas funções administrativas. Vale dizer, os órgãos administrativos do Poder Legislativo, como qualquer outro órgão administrativo, são alcançados pela eficácia vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas no controle abstrato de normas. (PAULO; ALEXANDRINO, 2011, p. 107)
Quanto ao poder judiciário, a questão que se coloca é se a decisão proferida, vincula ou não o próprio Supremo Tribunal Federal.
A posição tradicional dos constitucionalistas é de que o STF não se vincula às decisões por ele proferidas. Esse é o entendimento de Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 1286), por exemplo, para os quais, baseando-se no entendimento da Corte Constitucional alemã, a autovinculação não é indicada, haja vista que “além de contribuir para o congelamento do Direito Constitucional, tal solução obrigaria o Tribunal a sustentar teses que considerasse errôneas ou já superadas.”
A fórmula adotada pela EC n. 3/93, e repetida pela Lei n. 9.868/99, parece excluir também o STF do âmbito de aplicação do efeito vinculante. A expressa referência ao efeito vinculante em relação “aos demais órgãos do Poder Judiciário” legitima esse entendimento.
De um ponto de vista estritamente material também é de se excluir uma autovinculação do STF aos fundamentos determinantes de uma decisão anterior, pois isso poderia significar uma renúncia ao próprio desenvolvimento da Constituição, tarefa imanente aos órgãos de jurisdição constitucional. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 1286)
Esse também é o entendimento de Paulo e Alexandrino:
Essa força vinculante, insista-se, alcança todos os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Porém, o efeito vinculante da decisão proferida em ação direta não alcança o próprio Supremo Tribunal Federal, que, em tese, poderá posteriormente mudar sua posição em uma ou outra ação. De fato, o Supremo Tribunal Federal, revendo antiga posição, passou a entender que ele próprio não está sujeito ao efeito vinculante de suas decisões. Na prática, significa que o Tribunal passou a conhecer as ações diretas que impugnam matéria já apreciada por ele em anteriores ações do controle abstrato, uma vez que é possível que, na apreciação da nova ação, o STF modifique o entendimento antes firmado, isto é, pode o STF rever sua jurisprudência constitucional no julgamento de novas ações do controle abstrato. (PAULO; ALEXANDRINO, 2011, p. 106)
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, firmou posição no sentido de que não prevalece a autovinculação:
Em seguida, no mesmo julgamento acima mencionado, em virtude da ponderação feita pelo Min. Presidente, no sentido de que os votos então proferidos contrariam a validade da norma declarada constitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos autos da ADI 1851/AL, submeteu-se ao Plenário nova questão de ordem sobre a admissibilidade, ou não, do julgamento das ações diretas em causa, haja vista a possibilidade de que seja dada nova interpretação ao mesmo tema pela Corte. O Tribunal, embora salientando a necessidade de motivação idônea, crítica e consciente para justificar eventual reapreciação de uma questão já tratada pela Corte, concluiu no sentido de admitir o julgamento das ações diretas, por considerar que o efeito vinculante previsto no § 2º do art. 102 da CF não condiciona o próprio STF, limitando-se aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, e que, no caso, ficou demonstrada a distinção entre os dispositivos impugnados nas presentes ações e a Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97. O Min. Sepúlveda Pertence também admitiu o julgamento das ações, mas exclusivamente em razão da distinção formal entre as normas impugnadas. Após, o julgamento foi adiado, em virtude do adiantado da hora (CF, art. 150, § 7º: "A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". (sem grifo no original) (ADI 2.675/PE – Rel. Min. Carlos Velloso, decisão: 26-11-2003 e ADI 2.777/SP – Rel. Min. Cezar Peluso, decisão: 27-11-2003, informativo STF nº 377)
Em posição contrária é importante destacar o posicionamento de Barroso, para o qual o efeito vinculante atinge todos os órgãos do poder judiciário, inclusive o Supremo Tribunal Federal, fazendo distinção, contudo, entre as decisões que declaram a inconstitucionalidade e as que declaram a constitucionalidade.
[…] a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei em ação direta reveste-se de autoridade de coisa julgada, com sua eficácia vinculativa para todos os órgãos judiciais, inclusive o próprio Supremo Tribunal Federal. Mas a decisão que julga improcedente o pedido – e, consequentemente, declara a constitucionalidade da lei ou ato normativo – produz apenas efeito vinculante, subordinando todos os demais tribunais, mas não o próprio Supremo Tribunal Federal, que poderá revê-la se assim lhe aprouver. (BARROSO, 2011, p. 227)
Por fim, é imperioso dar ênfase ao posicionamento de Celso de Albuquerque Silva, que defende a vinculação da corte prolatora da sentença, no que chama de “vinculação horizontal” em contraposição à “vinculação vertical” atinente às cortes inferiores (SILVA, 2005, p. 245), vislumbrando um modelo misto de vinculação do poder judiciário, que se desdobra em dois outros, um modelo normativo normativo/forte e um modelo normativo minimalista/fraco.
De fato, de pouco adiantaria determinar-se a obediência irrestrita pelas cortes inferiores às decisões das cortes superiores, visando fornecer pautas gerais e seguras de condutas para esses tribunais e a coletividade como um todo, se as próprias decisões vinculantes estivesses sujeitas a todo momento a modificações e alterações contínuas. O exercício da função de prover normas por parte dos Tribunais Superiores demanda que esses tribunais articulem uma linha coerente de decisões judiciais, ou seja, que dessas decisões possa ser extraído um corpo ordenado de regras gerais de conduta, sob pena de se gerar incerteza e insegurança. Disso não se conclua, porém, que a vinculação horizontal possua o mesmo grau da vinculação vertical. (SILVA, 2005, p. 246)
Modelos de Vinculação do Poder Judiciário
Modelo Normativo Forte/Estrito
O modelo normativo forte/estrito é aquele aplicado aos tribunais inferiores, que se vinculam ao precedente fixado pela corte superior de modo inarredável, não podendo, portanto, limitar, restringir ou revogar a decisão e os motivos determinantes da decisão proferida pelo tribunal superior. (SILVA)
Modelo Normativo Fraco/Minimalista
Já o modelo normativo fraco/minimalista é aquele sob o qual se dá a vinculação da corte superior às suas próprias decisões. Tal modelo permite que o tribunal superior supere o precedente por ela fixado sempre que este tornar-se irracional, injusto ou incoerente do ponto de vista sistêmico.
