A Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e teve alterações substanciais com a Lei nº 13.429/2017, publicada pouco antes da Reforma Trabalhista, que também contribuiu com mudanças no setor de terceirização.
O que é a terceirização?
O artigo 4º-A da Lei 6.019, modificado pela Lei 13.467 assenta o conceito de terceirização, assim expondo:
“Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.
Assim, a terceirização é caracterizada quando uma pessoa jurídica contrata determinados serviços de outra, as quais são denominadas tomadora de serviços e prestadora de serviços, respectivamente.
Atividade meio e atividade fim
Após a Reforma Trabalhista foi possibilitada a terceirização de atividades meio e atividades fim da empresa, mesmo que consideradas essenciais, sendo que antes da reforma era possível a contratação de serviços tão somente de meio, como os serviços de limpeza e segurança.
No Recurso Especial nº 958.252, decidido no Supremo Tribunal Federal, e de forma semelhante na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, foi firmada a seguinte tese:
"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".
Pelo exposto, hoje um comércio pode contratar serviços de outra pessoa jurídica para vendas dos seus produtos e uma gráfica para as impressões.
Contrato de Prestação de Serviços
O artigo 9º da Lei 6.019 foi alterado pela Lei 13.429 e teve a inclusão dos incisos I a V, que dispõem sobre os requisitos para a confecção do contrato de prestação de serviços que deve conter:
“I - qualificação das partes;
II - motivo justificador da demanda de trabalho temporário;
III - prazo da prestação de serviços;
IV - valor da prestação de serviços;
V - disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador, independentemente do local de realização do trabalho”.
E mais, o acordo pactuado deve ser escrito e precisa ser realizado com uma pessoa jurídica prestadora de serviços com capacidade econômica para execução desses serviços.
Nessa linha, estabelece o artigo 4º-B que, para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros, são requisitos:
“I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II - registro na Junta Comercial;
III - capital social compatível com o número de empregados [...]”.
Portanto, além de ser pessoa jurídica prestadora de serviços, a contratada deve ter capital social adequado a fim de assegurar o pagamento regular dos encargos trabalhistas referentes a seus empregados.
Regras da terceirização
Conforme prevê o artigo 4º-C da Lei 6.069, se os serviços forem executados no estabelecimento da tomadora devem ser garantidas aos empregados terceirizados condições equivalentes quanto à alimentação; serviços de transporte; atendimento médico; treinamento; e, proteção à saúde, segurança e instalações adequadas à prestação do serviço.
Ainda, conforme previsto no §1º do artigo 5º “É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços”.
Com base na atividade prestada o juízo pode constatar fraude na contratação ou até mesmo considerar vínculo empregatício e determinar o pagamento retroativo das verbas respectivas.
O Tribunal Superior do Trabalho entende, por exemplo, que o correspondente bancário contratado para “operações de empréstimo com consignação em folha de pagamento”, conforme objeto contratual, mas que atua na prospecção de clientes para abertura de contas e em aplicações com a utilização da senha do gerente e na venda de produtos do Banco, com subordinação, tem vínculo empregatício reconhecido (Ag-AIRR-11184-72.2015.5.15.0037, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 20/03/2020).
Liberalidades da Terceirização
É possível que a empresa contratante tomadora e a empresa prestadora dos serviços estabeleçam salários equivalentes ao pago aos empregados de uma e outra (§1º do artigo 4º-C).
Aquele que presta serviços terceirizados pode executar esses serviços nas instalações da empresa contratante ou em outro local, dependendo de acordo entre as partes (art. 5º-A, §2º).
De todo modo, impõe o §3º que “É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato”.
Pejotização
O termo “pejotização” é dado as empresas contratantes de trabalho terceirizado como forma de se esquivar do pagamento dos encargos trabalhistas.
A Reforma Trabalhista atuou nesse ponto, tentando evitar a conduta ilícita, prevendo nos artigos 5º-C e D:
“Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.
Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.
Ademais, para que seja caracterizada a real terceirização é necessário que haja subordinação entre o empregado e a prestadora de serviços, o que se concretiza por meio do contrato de trabalho.
Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho
A Súmula 331 do TST advém da Súmula 256, firmada em 1986, quando reconhecia o vínculo empregatício na contratação terceirizada que não fosse de serviços de vigilância ou trabalho temporário.
Por conseguinte, a Súmula 331 fez constar a possibilidade de contratação de serviços terceirizados de atividades meio, como serviços de conservação limpeza e vigilância.
Com isso, foi criada a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços diante dos encargos trabalhistas “[...] desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial” conforme aponta o item IV da Súmula.
Com as alterações que incluíram na terceirização as atividades fim da empresa, a Súmula 331 ainda necessita de readequação.
Responsabilidade Civil da Administração Pública na terceirização
De acordo com o item V da Súmula 331 do TST:
“Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.
A responsabilidade subsidiária determinada para outras pessoas jurídicas que não da administração pública, no caso de contratação de mão de obra terceirizada, só será aplicada a ela se comprovada a conduta culposa.
Para melhor instruir sobre a existência ou não da conduta culposa foi firmado entendimento no REsp 760.931 no sentido de que a parte reclamante deve comprovar a negligência da administração pública para que essa seja responsabilizada pelos encargos trabalhistas.
Outrossim, o Supremo Tribunal Federal constatou, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 do Distrito Federal, a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, de nº 8.666/93, modificado pelo artigo 4º da Lei nº 9.032/95.
Assentando, nesse ponto, que, na contratação por meio de licitações, o inadimplemento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços perante o empregado da empresa não impõe automaticamente a responsabilidade subsidiária da administração pública.
Sendo assim, é possível a análise do caso concreto em juízo e, assim, que seja identificada a chamada culpa in vigilando na conduta omissiva da administração pública, na forma da redação dada aos incisos IV e V da Súmula nº 331.
