Este artigo aborda o compliance e a contratualização, englobando aspectos importantes presentes na Lei Fluminense e na Lei Distrital.
Compliance e contratualização
O termo Compliance oriundo da língua inglesa ingressa no direito administrativo em razão da Lei nº 12.846 de 2013, denominada Lei Anticorrupção, artigo 7º, VIII. O artigo indicado possibilita a atenuação de sanções caso a pessoa jurídica envolvida possua, na sua organização, mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria, incentivo à denúncia de irregularidades, aplicação de códigos de ética e de conduta (MEDAUAR, 2018).
Pode-se dizer que o termo indicado significa agir em conformidade com as normas internas e externas da organização. Segundo Losinskas e Barchi (2020) proliferam-se normas que versam sobre a necessidade de implementar compliance nas contratações públicas, como resposta das autoridades ao reclamo popular, em razão dos escândalos de corrupção, tais como:
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O Projeto de Lei nº 723 de 2017, que estabelece critérios de anticorrupção nas licitações públicas (São Paulo - município);
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A Lei nº 7.753 de 2017, que se refere à instituição de programa de integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública do Estado do Rio de Janeiro (Rio de Janeiro - Estado);
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O Projeto de Lei nº 22.614 de 2017, referente a instituição do programa de integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública do Estado da Bahia.
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O Projeto de Lei nº 659 de 2018 cria o Programa de Integridade que deve ser aplicado pelas empresas que contratarem com a Administração Pública do Estado de Goiás.
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O Projeto de Lei Ordinária nº 431 de 2017, referente a instituição de Programa de Integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública em Joinville, Santa Catarina.
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A Lei nº 6.112 de 2018, que aborda a obrigatoriedade da implantação do Programa de Integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública do Distrito Federal, em todas as esferas de Poder.
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O Projeto de Lei nº 8/2018, referente a instituição da implantação do Programa de Integridade e certificação do Sistema de Gestão e Antissuborno para empresas que celebrarem contrato, consórcio ou convênio com a Administração Pública do Estado do Tocantins.
O Programa de Integridade é um programa de compliance específico. De acordo com o Manual para implementação de Programas de Integridade da CGU (2017) o Programa de Integridade pode ser entendido como “o conjunto de medidas e ações institucionais voltadas para a prevenção, detecção, punição e remediação de fraudes e atos de corrupção”. O referido programa objetiva orientar os agentes públicos para alinhá-los ao interesse público.
Os quatro eixos de estruturação do Programa de Integridade são o comprometimento e apoio da alta direção, a instância responsável pelo plano de integridade, a análise de risco e monitoramento contínuo (CGU, 2017).
Lei Fluminense Lei nº 7.753 de 2017
Conforme indicado no artigo 1º, da Lei nº 7.753 de 2017 estabelece-se a exigência de Programa de Integridade às empresas que celebram contrato, consórcio, concessão ou parceria público-privada com a administração pública direta, indireta e fundacional do Estado do Rio de Janeiro, que tenha como limite valores superiores ao da modalidade de licitação por concorrência, sendo R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços, ainda que na forma de pregão eletrônico e que o prazo do contrato seja igual ou superior a 180 (cento e oitenta dias).
Com base no artigo 4º da Lei Fluminense, pode-se dizer que o Programa de Integridade deverá ser avaliado, com relação a sua existência e aplicação, com base nos seguintes parâmetros:
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Comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluindo os Conselhos, quando aplicados, comprovados pelo apoio visível e inequívoco ao programa;
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Padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimento de integridade, aplicáveis aos empregados e administradores, independentemente do cargo ou da função exercida;
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Padrões de conduta, código de ética e política de integridade estendidos, quando fundamental, a terceiros como fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
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Treinamentos periódicos sobre o Programa de Integridade;
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Análise periódica de riscos para possibilitar adaptações necessárias ao Programa de Integridade;
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Registros contábeis que reflitam de maneira completa e precisa as transações da pessoa jurídica;
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Controles internos que garantam a pronta elaboração e a confiabilidade de relatórios e de demonstrações financeiras da pessoa jurídica;
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Procedimentos específicos com o objetivo de prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediados por terceiros, assim como o pagamento de tributos, sujeição a fiscalização, ou obtenção de autorizações, de licenças, de permissões e de certidões;
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Independência, estrutura e autoridade da instância responsável pela aplicação do Programa de Integridade e fiscalização de seu cumprimento;
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Canais de denúncia de irregularidades, abertos e divulgados a funcionários e a terceiros, bem como, mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;
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Medidas disciplinares nos casos de violações de Programa de Integridade;
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Procedimentos que possibilitem a pronta interrupção de irregularidades ou de infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;
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Diligências apropriadas para contratar e de acordo com o caso, supervisionar terceiros, como fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
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Verificação, durante os processos de fusões, de aquisições e de reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;
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Monitoramento contínuo do Programa de Integridade, objetivando o aperfeiçoamento na prevenção, na detecção e no combate à ocorrência de atos lesivos no artigo 5º, da Lei Federal nº 12.846 de 2013;
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Ações comprovadas de promoção da cultura ética e de integridade por intermédio de palestras, seminários, workshops, debates e eventos da mesma natureza.
Para a efetiva implantação do Programa de Integridade, os custos, bem como, as despesas resultantes ficarão por conta da contratada e não cabe ao órgão contratante o ressarcimento, nos termos do artigo 5º, § 2º, da Lei nº 7.753 de 2017.
Com base no artigo 8º, da Lei nº 7.753 de 2017, o não cumprimento da exigência durante o período contratual, impossibilita a contratação da empresa com o Estado do Rio de Janeiro até a regular situação.
Além disso, de acordo com o artigo 10, da Lei Fluminense, a empresa que possuir o referido programa deverá informar, no momento da contratação, por intermédio de declaração, a sua existência, nos termos do artigo 4º, da Lei nº 7.753 de 2017.
Lei Distrital Lei nº 6.112 de 2018
De acordo com o artigo 1º, da Lei nº 6.112 de 2018 estabelece-se a obrigatoriedade de implementação do Programa de Integridade em todas as pessoas jurídicas que celebrem contrato, consórcio, convênio, concessão, parceria público-privada e qualquer outro instrumento ou forma de avença similar, inclusive decorrente de contratação direta ou emergencial, pregão eletrônico e dispensa ou inexigibilidade de licitação, com a administração pública direta ou indireta do Distrito Federal, em todas as esferas de poder, com valor global igual ou superior a R$ 5.000.000,00.
As microempresas e empresas de pequeno porte possuem tratamento diferenciado e favorecido, com base no artigo 2º, §1º, da Lei nº 6.112 de 2018, incluído pela Lei nº 6.308 de 13 de junho de 2019.
Para que o referido programa seja avaliado, a pessoa jurídica deve apresentar relatório de perfil e relatório de conformidade com o Programa, respeitando o disposto na Lei e, no que for aplicável, na Lei Federal nº 12.846 de 2013 e legislação correlata, nos termos do artigo 7º, da Lei Distrital, redação dada pela Lei nº 6.308 de 2019.
A comprovação indicada pode abranger documentos oficiais, correios eletrônicos, cartas, declarações, correspondências, memorandos, atas de reunião, relatórios, manuais, entre outros, nos termos do artigo 7º, § 2º, da Lei nº 6.308 de 2019, redação dada pela Lei nº 6.308 de 2019.
Diante do exposto, percebe-se uma tendência de exigência de Programas de Integridade nas contratações públicas. Conforme indicado anteriormente, tais Programas sustentam-se em pilares como o comprometimento da alta direção e o monitoramento contínuo. Salienta-se que é fundamental que as empresas se atentem para a estruturação adequada do programa, pois o programa deve ser eficaz e não meramente formal.
Referências:
LOSINSKAS, Paulo Victor Barchi.; FERRO, Murilo Ruiz. Exigência de Compliance nas licitações e contratações públicas. In: CARVALHO, André Castro. Manual de Compliance. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
Manual para Implementação de Programas de Integridade Orientações para o setor público. CGU. Brasília, julho de 2017.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 21 ed. Belo Horizonte: Forense, 2018.
