Na atualidade discute-se muito a importância da adoção de programas de compliance nas organizações públicas e privadas. Com a globalização as transações das empresas ultrapassaram os territórios e as fronteiras, os países passaram a respeitar leis de diferentes jurisdições, o que pode tornar suscetível a ocorrência de fraudes e de violações às legislações.
Acredita-se que a utilização do compliance poderá mitigar a ocorrência de tais casos de fraude, de corrupção e de violações de legislações. Entretanto, apenas a adoção do compliance não é suficiente para o sucesso de uma organização.
Para que a organização obtenha sucesso é importante que os programas de compliance estejam em constante atualização, bem como, deve ser garantida a segurança de dados, para que a organização se mantenha segura de ataques cibernéticos. Portanto, também devem ser reforçadas as técnicas de segurança da informação.
O que você precisa saber sobre due diligence?
O termo em inglês due diligence pode ser traduzido para o português como diligência prévia ou diligência devida, que teve origem no mercado de valores mobiliários norte-americano na década de 1930. Conforme indicado na Lei de Valores Mobiliários de 1933:
Securities Act of 1933 “a due diligence permite aferir as não conformidades, quer sejam elas em nível jurídico, financeiro, fiscal e ambiental e, com base nela, o comprador tomará a decisão de concluir o negócio e as condições em que pretende fazê-lo”.
A diligência prévia compreende um conjunto de atos que objetivam investigar uma empresa, antes da realização de transações, de fusões, de aquisições e da escolha dos fornecedores. A due diligence é um dos pilares do compliance, que busca identificar e avaliar a oportunidade de negócio. Brevemente, a due diligence se refere a busca de informações sobre uma empresa.
Como funciona due diligence e quais as etapas?
Na due diligence investiga-se os documentos, o banco de dados, as pessoas e os processos, com o objetivo de reduzir a incerteza sobre o negócio. A primeira etapa consiste no planejamento e na abordagem inicial; a segunda no contrato de confidencialidade; a terceira no levantamento de dados, a quarta na avaliação e a quinta no relatório.
A análise em questão se pauta nos aspectos financeiros, regulatórios, jurídicos e relacionados com a reputação. O intuito da respectiva análise é conhecer de maneira mais aprofundada a estrutura de negócios, quais os valores e as práticas éticas e de sustentabilidade.
Busca-se ainda conhecer qual o comprometimento da empresa com as suas obrigações trabalhistas, tributárias; rever as demonstrações financeiras da entidade, entre outros. Outrossim, pode-se requisitar certidões negativas de débitos, alvarás, licenças e outras certidões.
Com relação aos Bancos, a due diligence deve ser realizada pelo gerente de negócios ou gerente de contas, preferencialmente, antes da abertura da conta ou do início do relacionamento com o cliente. Nela deve-se averiguar quem é o contratado, qual a necessidade da contratação, se a forma como o negócio está estruturado é condizente com a realidade, se o objeto é lícito e o preço é compatível.
Due Diligence e Lei Anticorrupção brasileira
No Decreto nº 8.420 de 2015 há informações sobre due diligence, mais precisamente, no artigo 42, incisos XIII e XIV. O decreto federal indicado é regulamentador da Lei Anticorrupção brasileira - Lei nº 12.846 de 2013, que previu como critério de confirmação de efetividade do programa de integridade a utilização dos processos de due diligence.
Outrossim, no decreto foi informado que a verificação durante os processos de fusões, de aquisições e de reestruturações societárias, engloba o cometimento de irregularidades, de ilícitos ou a existência de vulnerabilidade nas pessoas jurídicas envolvidas.
A referida Lei prevê a responsabilização das empresas independente de culpa - âmbito administrativo e civil -, em virtude de atos de corrupção praticados por terceiros em seu benefício ou interesse.
Destaca-se que para a configuração da responsabilidade do empresário, basta que ele seja beneficiado com o ilícito cometido pelo terceiro. Dessa forma, ainda que o empresário desconheça a prática de corrupção será responsabilizado.
Portanto, para diminuir riscos como o indicado, é necessário que qualquer empresa, independentemente do porte ou segmento adote a due diligence.
Em âmbito internacional, é importante se atentar para as disposições previstas pelas autoridades norte-americanas, no que se refere à aplicabilidade do Foreign Corrupt Practices Act - FCPA - às operações de fusões e de aquisições.
Due diligence em fusões e aquisições
Inicialmente, conforme indicado pelo Doutor Sérgio Mendes Botrel Coutinho (2017) o termo fusão pode ser entendido como o negócio jurídico, em que duas ou mais sociedades são unidas para formar uma terceira, que as sucederá em direitos e obrigações, causando a extinção das corporações fundidas.
Ainda de acordo com Botrel Coutinho (2017), pode-se dizer que a aquisição se refere ao negócio jurídico que objetiva transferir a propriedade de um bem, mediante o pagamento de um preço.
As empresas podem adotar estratégias de fusões e de aquisições quando almejam crescimento. Nos últimos anos esses processos têm aumentado no Brasil.
O processo de due diligence que é feito nas fusões e aquisições pretende investigar a empresa alvo, para que possa se certificar de que a transação não cause nenhum risco para os acionistas adquirentes.
Assim, o processo de investigação contemplará as informações fornecidas pela entidade vendedora e os dados públicos obtidos a partir de consulta a órgãos públicos municipais, estaduais ou federais.
Destaca-se que além de avaliar os potenciais riscos que a transação pode trazer para os acionistas compradores, objetiva confirmar os fatores atrativos e verificar se a realidade da empresa alvo condiz com a apresentada, para decidir se a fusão e aquisição trará resultados positivos ou se não deverá ser realizada.
Lei Geral de Proteção de Dados e Due Diligence
Os pilares da Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD de 2018 são o consentimento e o interesse legítimo para a captura de dados pessoais. Em virtude de crescentes escândalos de vazamento de dados envolvendo empresas, tornou-se necessária a existência de uma Lei que buscasse garantir a proteção de dados pessoais.
A LGPD - Lei nº 13.709 de 2018 objetiva proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade, bem como, o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. Com a LGPD são indicadas punições nos casos de vazamentos de dados, ainda que acidentais.
A LGPD causará impacto na utilização de due diligence, que deverá ser submetido às disposições da Lei Geral de Proteção de Dados. Com a lei indicada, deverão pedir prévia autorização e esclarecer o porquê da coleta de dados, qual o modo e a finalidade da coleta. Além disso, deve ser indicada a forma como serão armazenados os dados e com quem serão compartilhados.
Sabe-se que na due diligence é necessário que seja feito um levantamento de dados não superficial, já que pretende-se conquistar informações com o maior grau possível de detalhes, para resguardar a organização.
Salienta-se que a análise deve ser proporcional ao risco que o terceiro representará aos negócios, seja pelo perfil, seja pela atividade desempenhada. Sendo assim, quanto maior o risco, mais minuciosa deverá ser análise.
Diante do exposto, é importante que seja formalizada uma política de due diligence nas organizações, que aborde os riscos da organização e defina os critérios essenciais para a realização de due diligence. Também devem ser buscadas medidas de segurança da informação e dos dados.
