A autonomia da vontade de médicos e pacientes é fundamentada na dignidade da pessoa humana, garantida pela Constituição Federal, e é tema da Resolução n. 2.232/2019, publicada pelo Conselho Federal de Medicina, que trata da recusa terapêutica por pacientes e objeção de consciência na relação médico-paciente.
Autonomia do paciente
O direito do paciente de ter sua vontade respeitada quanto aos tratamentos e procedimentos médicos é consubstanciado no princípio dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da Constituição Federal previstos artigo 1º.
O Superior Tribunal de Justiça se posicionou a respeito no REsp 1540580/DF:
O princípio da autonomia da vontade, ou autodeterminação, com base constitucional e previsão em diversos documentos internacionais, é fonte do dever de informação e do correlato direito ao consentimento livre e informado do paciente e preconiza a valorização do sujeito de direito por trás do paciente, enfatizando a sua capacidade de se autogovernar, de fazer opções e de agir segundo suas próprias deliberações.
Já o Código de Ética Médica é norma regulamentadora e, por isso, obrigatória tão somente aos médicos, nesse sentido, traz no artigo 31 do Capítulo V que “É vedado ao médico: Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte”.
Para o exercício da autodeterminação o paciente deve ter capacidade civil plena, ou seja, precisa estar com suas faculdades mentais completas, assim, o médico deve se utilizar do termo de consentimento informado, que trará todas as vontades do paciente quanto ao diagnóstico, tratamento e prognóstico, além das diretivas antecipadas de vontade, a depender do caso.
Também há possibilidade de anotação das vontades do paciente em prontuário em momento de sanidade, as anotações, cumpridos os requisitos, devem ser respeitadas acima da vontade de familiares ou da equipe médica.
A jurisprudência entende que o paciente maior e capaz tem direito de decidir sobre seu tratamento, inclusive, podendo se recusar a realizar qualquer procedimento, mesmo em caso de risco de morte.
Desse modo, o médico que, mesmo ciente da recusa, efetuar o procedimento, pode responder até mesmo pelo crime de tortura.
Por outro lado, se realizado o tratamento/procedimento sem que o paciente tenha condições de informar sobre suas vontades, não haverá responsabilização administrativa, civil ou criminal do médico.
Autonomia da vontade dos menores e incapazes
Enquanto a pessoa maior e capaz civilmente pode decidir sobre seu tratamento ou procedimentos médicos, o entendimento dos Tribunais indica que o menor e/ou incapaz não tem essa faculdade.
Por isso, os pais ou responsáveis são os tomadores de decisão nesses casos, normalmente, em conjunto com a equipe médica em prol do melhor interesse do incapaz.
Recomenda-se, inclusive, que o menor seja ouvido, mesmo que não prevaleça sua vontade.
No entanto, em casos de risco de morte os médicos são obrigados a fazer todo o possível para salvar a vida, mesmo com a recusa dos pais/responsáveis sobre determinados procedimentos, visto que não há, nesse caso, prevalência da autonomia do paciente sobre o direito à vida.
Sendo assim, os familiares são indispensáveis para decidir qual procedimento seguir, mas não podem recusar tratamento essencial para salvar a vida do menor ou incapaz. Veja-se que aqui já foram esgotadas todas as demais alternativas médicas para o caso numa tentativa de se evitar essa controvérsia.
Isso porque é preciso, sempre, considerar a vulnerabilidade do paciente e de sua família em situações relacionadas à saúde, momento em que a habilidade médica ultrapassa a técnica a fim de firmar a relação de confiança e garantir a clareza das informações.
O Superior Tribunal de Justiça identifica essa linha de raciocínio sobre a natureza da relação médico-paciente aduzindo que “É uma prestação de serviços especial à relação existente entre médico e paciente, cujo objeto engloba deveres anexos, de suma relevância, para além da intervenção técnica dirigida ao tratamento da enfermidade, entre os quais está o dever de informação” (REsp 1540580/DF).
Recusa terapêutica
A recusa terapêutica é a objeção do paciente ao tratamento ou procedimento médico necessário à manutenção da saúde, é um direito decorrente da autonomia da vontade.
Após ser informado pelo médico sobre os riscos e consequências da recusa, o paciente maior e capaz poderá manifestar seu desejo, que deve ser respeitado pela equipe médica e pelos familiares.
A Resolução do Conselho Federal de Medicina de n. 2.239, publicada em setembro de 2019, estabelece normas éticas para a recusa terapêutica por pacientes.
Dentre elas, prevê no artigo 2º que “É assegurado ao paciente maior de idade, capaz, lúcido, orientado e consciente, no momento da decisão, o direito de recusa à terapêutica proposta em tratamento eletivo, de acordo com a legislação vigente”.
O artigo caminha lado a lado com o entendimento jurídico, tanto jurisprudencial quanto doutrinário.
No artigo 3º aborda a recusa terapêutica de menores e incapazes e a atuação médica nesses casos:
Em situações de risco relevante à saúde, o médico não deve aceitar a recusa terapêutica de paciente menor de idade ou de adulto que não esteja no pleno uso de suas faculdades mentais, independentemente de estarem representados ou assistidos por terceiros.
Ressalvando-se que se o paciente constituir um procurador duradouro – quando no testamento vital/mandato duradouro o paciente designa uma pessoa que decidirá por ele em casos de inconsciência - o médico deverá respeitar as decisões daquele.
Por conseguinte, a Resolução recomenda que, havendo discordância, sejam comunicadas as autoridades responsáveis.
Recusa terapêutica de gestantes
Como é tratada a autonomia da vontade quanto à gestante em relação ao feto?
Nessa linha, a Resolução n. 2.239/2019 do CFM dispôs no artigo 5º, parágrafo 2º, e nos artigos 6º e 10 que:
§ 2º A recusa terapêutica manifestada por gestante deve ser analisada na perspectiva do binômio mãe/feto, podendo o ato de vontade da mãe caracterizar abuso de direito dela em relação ao feto.
Art. 6º O médico assistente em estabelecimento de saúde, ao rejeitar a recusa terapêutica do paciente, na forma prevista nos artigos 3º e 4º desta Resolução, deverá registrar o fato no prontuário e comunicá-lo ao diretor técnico para que este tome as providências necessárias perante as autoridades competentes, visando assegurar o tratamento proposto.
Art. 10. Na ausência de outro médico, em casos de urgência e emergência e quando a recusa terapêutica trouxer danos previsíveis à saúde do paciente, a relação com ele não pode ser interrompida por objeção de consciência, devendo o médico adotar o tratamento indicado, independentemente da recusa terapêutica do paciente.
Com a publicação da Resolução o Ministério Público Federal requereu, em juízo, a antecipação de tutela em desfavor do Conselho Federal de Medicina, para que sejam suspensos os efeitos dos dispositivos acima transcritos, em relação a assistência e atendimento ao parto, resultando na Ação Civil Pública de nº 5021263-50.2019.4.03.6100.
O CFM se manifestou pela legalidade e regularidade do ato normativo.
Com isso, o magistrado da 8ª Vara Cível Federal de São Paulo analisou a questão e suspendeu integralmente o §2º do artigo 5º e parcialmente os artigos 6º e 10, somente no que tange à gestante e ao parto.
Na decisão ficou consignado que “A Resolução editada pelo conselho-réu, mesmo que indiretamente, resulta na ilegal restrição da liberdade de escolha terapêutica da gestante em relação ao parto”.
Definindo, ainda, que o abuso de direito mencionado no §2º em caso de recusa terapêutica da gestante em relação ao feto “confere excessiva amplitude das hipóteses nas quais o médico pode impor à gestante procedimento terapêutico, pois não limitado às situações de risco à vida e saúde do feto e/ou gestante”.
Ademais, a decisão ressalta diversos dispositivos legais que tratam do assunto, como o artigo 15 do Código Civil que expõe que “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.
Assim como o inciso III do artigo 17 do Estatuto do Idoso:
Ao idoso que esteja no domínio de suas faculdades mentais é assegurado o direito de optar pelo tratamento de saúde que lhe for reputado mais favorável.
Parágrafo único. Não estando o idoso em condições de proceder à opção, esta será feita:
III - pelo médico, quando ocorrer iminente risco de vida e não houver tempo hábil para consulta a curador ou familiar;
E, os artigos 135 e 146, §3º, I e II, ambos do Código Penal:
Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
[...] § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio.
Os artigos de Lei foram mencionados pelo magistrado como exemplos de “[...] utilização do critério do risco à vida e/ou saúde, como justificativa para afastar a liberdade de escolha do método terapêutico pelo paciente”.
Foi destacado, também, o Código de Ética Médica, no inciso VII do Capítulo I, que trata dos Princípios Fundamentais:
O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente.
Consubstanciado a isso, foram apresentados os dispositivos legais que firmam a liberdade de escolha terapêutica como expressa proteção legal, como o artigo 7º da Lei 8.080/90, que trata do Sistema Único de Saúde:
As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:...
III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;
E o caput do artigo 17 do Estatuto do Idoso, transcrito acima.
Além do que diz a Lei 8.078/90, que instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, no inciso IV do artigo 39:
É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
E, por fim, o CEM, nos artigos 22 e 26 do capítulo IV, que trata dos Direitos Humanos:
Art. 22 Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Art. 26. Deixar de respeitar a vontade de qualquer pessoa, considerada capaz física e mentalmente, em greve de fome, ou alimentá-la compulsoriamente, devendo cientificá-la das prováveis complicações do jejum prolongado e, na hipótese de risco iminente de morte, tratá-la.
Também no artigo 31 do Capítulo V - Relação com Pacientes e Familiares:
Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Com isso, foi julgada procedente a medida liminar requerida pelo MPF por violação do Princípio da Legalidade.
Além da suspensão na forma citada anteriormente, ficou determinado “[...] que somente o risco efetivo à vida ou saúde da gestante e/ou do feto deverá ser considerado como justificativa legal para afastar a escolha terapêutica da gestante em relação ao parto”.
A Ação Civil Pública ainda está em curso e não houve decisão definitiva.
O direito ao exercício da autonomia da vontade dos maiores e capazes é garantido pela Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional, assim como pelo Código de Ética Médica, já o entendimento jurisprudencial indica que o direito à vida prevalece à autodeterminação quando se tratar de menor de idade ou incapaz em momentos de risco emergencial.
A gestante, em relação ao feto, da mesma forma, tem sua autonomia assegurada, salvo em caso de risco de vida, o que ainda está sendo analisado pela Corte.
