A Constituição Federal, no seu artigo 5º, caput, consagra o princípio da igualdade, ao dispor que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, in verbis:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
Mas não devemos buscar somente a igualdade formal, mas sim a igualdade substancial, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.
André Ramos Tavares critica:
“(...) trata-se de regra hipotética que não satisfaz. E isto porque não é capaz de informar quando ou como distinguir os desiguais dos iguais. É preciso, portanto, encontrar um critério capaz de legitimamente apartar essas duas categorias genéricas e abstratas de pessoas. É necessário saber quais são os elementos ou as situações de igualdade ou desigualdade que autorizam, ou não, o tratamento igual ou desigual. Ou, o que dá no mesmo, é preciso concretizar esse princípio (que como qualquer outro é abstrato), a partir de critérios objetivos precisos, sob pena de torná-lo um escudo de impunidade para a prática de arbitrariedades”.
Segundo Pedro Lenza, a própria Carta Magna se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material, como nos seguintes artigos: a) art. 3º, I, II, e IV; b) art. 4º, VIII; c) art. 5º, I, XXXVII, XLI e XLII; d) art. 7º, XX, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV; e) art. 12, §2º e 3º; f) art. 14, caput; g) art. 19, III; h) art. 23, II e X; i) art. 24, XIV; j) art. 37, I e VIII; k) art. 43, caput; l) art. 146, III. “d” (EC n. 42/2003 – Reforma Tributária); m) art. 150, II; n) art. 183, §1º e art. 189, parágrafo único; o) art. 203, IV e V; p) art. 206, I; q) art. 208, III; r) art. 226, §5º; s) art. 231, §2º, entre outros.
Ainda, o autor afirma que, em outros dispositivos, “é o próprio constituinte quem estabelece as desigualdades, por exemplo, em relação à igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações: a) art. 5º, L (condições às presidiárias para que possam permanecer com os seus filhos durante o período de amamentação); b) art. 7º, XVIII e XIX (licença-maternidade e licença-paternidade); c) art. 143, §1º e 2º (serviço militar obrigatório); d) art. 201, §7º, I e II; 201, § 8º; art. 9º da EC n. 20/98; art. 40 da CF/88; art. 8º da EC n. 20/98; arts. 2º e 6º da EC n. 41/2003 – Reforma da Previdência – dentre outros (regras sobre aposentadoria)”.
Segundo Alexandre de Moraes:
“O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio Poder Executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situação idêntica. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça e classe social”.
Pedro Lenza reflete que a grande dificuldade consiste em saber até que ponto a desigualdade não gera inconstitucionalidade.
A fim de solucionar essa questão, Celso Antônio Bandeira de Mello traça três questões a serem observadas a fim de se verificar o respeito ou desrespeito ao princípio da igualdade. São elas: “a) a primeira condiz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados”.
Segundo o autor, “(...) tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com valores prestigiados no sistema normativo constitucional”.
André Tavares explica que “a desigualdade tem de estar em relação direta com a diferença observada. Não se pode tratar diversamente em função de qualquer diferença observada. Do contrário, todos os tratamentos discriminatórios estariam, em última instância, legitimados, já que claro está que todos se diferenciam uns dos outros. Além disso, exige-se que essa relação de pertinência a ser assim estabelecida não viole algum preceito constitucional”.
Ainda, afirma que “é preciso saber quando o discrímen é relevante, ou seja, quando determinada nota distintiva pode ser utilizada para distinguir juridicamente os homens. Essa aferição se faz a partir não apenas de regras lógicas, mas também dos valores constitucionalmente postos”.
Dessa forma, o princípio da igualdade, além de possibilitar o tratamento isonômico dos cidadãos pela lei, também limita a atuação do legislador a fim de que não gere inconstitucionalidade.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Editora Saraiva, 2017, pgs. 1159.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3. ed., p. 21.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva Jur, 2020, p. 578, 580, 584.
