O sistema jurídico brasileiro trouxe duas situações importantes no que tange à guarda. Para alguns doutrinadores há um regime chamado dualista.
Tal regime se dá em razão da divisão que ocorre entre a guarda no contexto das relações familiares, isto é, a guarda de filhos, e a guarda estatutária, que é proveniente da colocação da criança e adolescente em família substituta.
Em que pese tais regimes apresentarem contextos diferentes em relação ao instituto da guarda, ambos possuem o mesmo compromisso que é garantir o melhor interesse da criança e do adolescente, colocando-os em posição de segurança, garantindo, assim, a proteção integral, conforme o texto constitucional.
Assim, insta salientar que, o presente artigo tem como finalidade fazer uma abordagem no contexto da guarda resultante da dissolução de uma relação afetiva.
Caso você deseje compreender melhor sobre a guarda dos filhos em caso de separação, esse artigo irá abordos as seguintes questões:
Quais são os tipos de guarda existentes no direito brasileiro?
Como funciona a guarda unilateral?
Quais as diferenças entre a guarda compartilhada e a guarda alternada?
A pensão alimentícia na guarda compartilhada
Quais documentos são necessários para propositura da ação de guarda?
Pressupostos processuais da ação de guarda
Quais são os tipos de guarda existentes no direito brasileiro?
Atualmente, no que concerne a guarda advinda da dissolução de uma relação afetiva, o nosso ordenamento jurídico prevê duas modalidades, a saber: a guarda unilateral e a guarda compartilhada.
Com a nova redação dada ao art. 1583 do Código Civil, foi possível disciplinar também a modalidade da guarda compartilhada. Vejamos:
Art. 1583: A guarda será unilateral ou compartilhada.
§1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Em que pese a legislação apresentar apenas as duas modalidades supramencionadas de guarda, há uma discussão sobre a possibilidade da aplicação da guarda alternada.
Como funciona a guarda unilateral?
Antes da alteração do art. 1583 do Código Civil, a guarda era exercida apenas de forma unilateral, ou seja, cabia a um dos genitores a guarda da criança ou adolescente, enquanto o outro possuía o direito de prestar alimentos e de visitá-lo.
Uma desvantagem deste tipo de guarda é o afastamento do genitor não responsável pela guarda da companhia do filho, podendo a criança ou o adolescente vir a se sentir rejeitado pelo não guardião, e às vezes até tendo que escolher entre um e outro genitor.Tal situação poderá vir a causar problemas psicológicos que poderão permanecer até mesmo vida adulta.
Quais as diferenças entre a guarda compartilhada e a guarda alternada?
A guarda alternada é aquela exercida por um dos genitores durante um período de tempo, podendo ser por uns dias, uns meses ou até um ano. Todavia, durante esse período definido, a responsabilidade sobre assuntos relacionados a criança ou adolescente é única e exclusiva do genitor que possui a guarda.
Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a tese de guarda alternada, reconhecendo a modalidade de guarda compartilhada como a mais adequada para o melhor interesse da criança e do adolescente.
Pois a guarda compartilhada tende a manter a convivência de ambos os pais na vida dos filhos.
Desse modo, é importante se atentar para o fato de que a guarda alternada não se confunde com a guarda compartilhada, bem como que àquela não é reconhecida pelos tribunais do Brasil.
Uma questão relevante quando se discute a respeito da guarda compartilhada é que a partir do momento que a criança ou adolescente passa a ter contato com ambos os pais, estudos apontam que há um menor índice de que ocorra a alienação parental.
Tal entendimento se dá pelo fato de que ambos os pais, em igual proporção, seriam responsáveis pela guarda dos filhos, o que ocasionaria direitos e deveres proporcionais.
O que reflete nas questões envolvendo a alienação parental, pois o alienante utiliza do poder que tem sobre o filho para poder atingir o ex-cônjuge, como por exemplo, afastando ele da convivência do filho, criando ideias fantasiosas e situações inexistentes utilizando como meio o próprio filho.
A lei que tutela a alienação parental (Lei nº 12.318/10), define em seu art. 2º que:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
A pensão alimentícia na guarda compartilhada
Muitas dúvidas surgem a partir desse questionamento, pois muitos pais propõem ação de exoneração da pensão alimentícia considerando a o fato da guarda ser compartilhada, ou, até mesmo, procuram requer a guarda unilateral da criança ou do adolescente a fim de se eximir de pagar os alimentos.
Ocorre que, não há entendimento nesse sentido de ser exclusivo apenas a um dos pais, pois o intuito da guarda compartilhada, é que os pais possam compartilhar o dia a dia com os filhos, participando das suas atividades diárias, ajudando na educação, assim, proporcionado um crescimento saudável.
Ademais, ao passo que os direitos são compartilhados, os deveres também segue nessa mesma linha. Para que haja um equilíbrio o magistrado determinará a um dos genitores as obrigações no que tange a prestação pecuniária, seguindo o binômio razoabilidade x proporcionalidade.
Quais documentos são necessários para propositura da ação de guarda?
Deverão ser apresentadas cópias e originais dos seguintes documentos:
- documento de identificação com foto do requerente;
- CPF/MF do requerente;
- comprovante de residência do requerente;
- certidão de nascimento dos filhos;
- comprovante de renda (carteira de trabalho, contracheque, entre outros);
- rol de testemunhas quando uma das partes exerce a guarda de fato.
Pressupostos processuais da ação de guarda
O processo de guarda pode ser requerido de forma autônoma ou cumulada com outras questões como divórcio, separação, dissolução da união estável, regulamentação de visita e alimentos.
Todavia, faz-se necessário mencionar que, o processo de alimentos possui um rito especial, conforme determinado pela Lei nº 5.478/68, conhecida como lei de alimentos. Vejamos:
Art. 1º. A ação de alimentos é de rito especial, independente de prévia distribuição e de anterior concessão do benefício de gratuidade.
Assim, caso a parte requerente, por exemplo, cumule pedido de guarda, regulamentação de visita e alimentos, deverá pedir em liminar a fixação dos alimentos e da guarda provisória, tendo em vista o caráter de prioridade das aludidas questões.
Nesse sentido, o §2º do art. 327 do Código de Processo Civil diz que é lícita a cumulação de pedidos, conforme descrito a seguir:
§ 2º Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum.
No que tange à competência, a ação de guarda deverá ser dirigida ao juízo da vara de família.
Consoante ao exposto, nota-se que entre as duas modalidades de guarda existentes no nosso ordenamento jurídico, a mais indicada pelos tribunais é a guarda compartilhada, considerando que esta busca assegurar meios mais eficazes no que tange ao melhor interesse da criança e do adolescente.
