Este artigo busca definir os princípios concretizados pelas sentenças aditivas.
A ideia de princípio vem interconectada com o início de algo, que servirá de base para a existência de alguma coisa. Para a Ciência Jurídica, os princípios conceituam-se como bases fundamentais que permitirão a compreensão do fenômeno jurídico. São, logo, diretrizes centrais que determinam um sistema jurídico.
Humberto Ávila vai conceituar os princípios como normas que traçam objetivos a serem perseguidos, sem, no entanto, descrever os caminhos para alcançar tais objetivos, nas palavras do doutrinador:
“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.”
O doutrinador refere-se a duas eficácias dos princípios: a interna (dentro do próprio sistema normativo) e a externa (compreensão sobre fatos e provas). Na dimensão interna, Ávila traça as seguintes funções para os princípios:
“I) função integrativa, os princípios atuarão sobre outras normas de modo direto, sem que ocorra intermediação ou interposição e ainda agregam elementos não previstos em outras normas; II) função interpretativa, os princípios vão realizar a interpretação de normas construídas a partir de textos normativos expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos (são verdadeiras decisões valorativas objetivas com função explicativa); III) função bloqueadora, os princípios vão afastar elementos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado ideal de coisas a ser promovido.
Ávila ainda vai destacar uma função rearticuladora que é característica de sobreprincípios (como dignidade humana e devido processo legal), em tal função vai ser permitir a interação entre os vários elementos que compõem o estado ideal de coisas a ser buscado.”
Na eficácia externa, as funções dos princípios são as seguintes:
“I) de seleção, como atuam sobre a compreensão de fatos e provas, os princípios vão fornecer parâmetros para os exames de pertinência e de valoração deles, sendo assim, o intérprete trabalha selecionando os fatos por intermédio de princípios; II) de argumentação, as violações ou as realizações de determinados bens jurídicos por meio de princípios, vão depender de uma maior justificação por parte do Poder Público; III) de resistência, os princípios vão proibir intervenções estatais em direitos fundamentais; IV) de proteção, os princípios vão estabelecer os mecanismos para a proteção de direitos fundamentais.”
Na esteira da lição de Ávila, Maurício Delgado Godinho vai realizar também uma classificação de princípios:
“ I) princípios descritivos (informativos), nessa dimensão os princípios atuam como proposições ideais que propiciam um direção coerente na interpretação da regra de Direito; II) princípios normativos subsidiários, que atuam como fontes normativas subsidiárias, quando da falta de outras regras jurídicas utilizáveis pelo intérprete e aplicador do Direito em face de um singular caso concreto, sendo, portanto, fontes formais supletivas do Direito, tendo papel relevante na integração do Direto; III) princípios normativos concorrentes, essa dimensão passa pelo reconhecimento doutrinário de sua natureza de norma jurídica efetiva e não simples enunciado programático, seno assim, o caráter normativo típico das regras jurídicas estaria presentes nos princípios jurídicos também.”
As sentenças aditivas são responsáveis pela integração do ordenamento jurídico, haja vista que elas vão trazer as condições para a implementação de direitos fundamentais previstos, promovendo assim os princípios da efetividade constitucional e da isonomia, e, ainda, ao estabelecer as condições, os destinatários da decisão aditiva saberão como serão as formas de usufruir o direito constitucionalmente previsto, implementando o princípio da segurança jurídica.
Além disso, as sentenças aditivas estão imbricadas ao princípio da correção funcional, sendo este um princípio interpretativo que tenta limitar o trabalho de interpretação da norma, visando ao respeito das competências estabelecidas pela Constituição Federal.
Portanto, por concretizarem os princípios elencados acima, ir-se-á fazer uma análise mais detalhada das sentenças aditivas juntamente com tais princípios jurídicos.
Princípio da segurança jurídica
O princípio da segurança jurídica pode ser conceituado como a condição que torna possível que as pessoas tenham o conhecimento antecipado de consequências advindas de atos jurídicos. Uma consequência de assaz importância do princípio da segurança jurídica é que as relações jurídicas construídas com base numa norma não devem ser desconstituídas (salvo raríssimas exceções, como o caso de ação rescisória). Nas palavras do grande mestre José Afonso da Silva:
“Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída”
Corroborando com o elucidado acima, Humberto Ávila classifica a segurança jurídica (na sua dimensão de fato) como:
“A segurança jurídica (...) significa, pois, a possibilidade de alguém prever, concretamente, as consequências jurídicas de fatos ou de comportamentos. Para o contribuinte a segurança jurídica significa a possibilidade de saber, antecipadamente, aquilo que vai, de fato, ocorrer. E, enfim, a capacidade de antecipar uma situação de fato ou prever efetivamente uma situação.”
Quando se faz uma lei, esta é criada, como regra, com o escopo de produzir seus efeitos para o futuro, ou seja, seu limite temporal pode ser demarcado ou não pela norma. O fato é que nas omissões inconstitucionais não há lei regulando os direitos previstos na Constituição.
Sendo assim, o valor da segurança jurídica nas omissões inconstitucionais fica esvaziado, porquanto não se tem a lei. Dessa forma é impensável como se dará a implementação do direito, tal cenário só muda ao se ter uma decisão de perfil aditivo.
Se antes não havia a norma regulamentadora, a sentença aditiva ao ser prolatada, cria as condições para que o direito seja gozado. Sendo assim, a partir do momento da criação dessas condições, tem-se a estabilização da relação da jurídica, por conseguinte, é nesse instante que se dá a implementação do princípio da segurança jurídica, o qual é fator para estabilização do direito, conforme sustenta Bobbio:
“A segurança jurídica não é apenas exigência decorrente da coexistência ordenada do homem, mas também um elemento intrínseco do Direito, destinado a afastar o arbítrio e garantir a igualdade, não se podendo sequer imaginar um ordenamento jurídico sem que subsista uma garantia mínima de segurança.”
No caso da greve no serviço público, as decisões dos mandados de injunção 670, 708 e 712 instituíram as condições para a realização da greve (aplicação, no que for possível, da lei geral de greve dos celetistas aos servidores em regime estatutário), e com isso sabe-se como se dará a greve no serviço público e quais as condições para o servidor realizá-la, ou seja, há a consecução do valor da segurança jurídica.
Assim como no caso de uma lei que produz seus efeitos até ser revogada por outra lei, a sentença aditiva produzirá seus efeitos até que sobrevenha a lei regulamentando a omissão inconstitucional, esse já é o pensamento do Supremo Tribunal Federal preconizado na decisão dos mandados de injunção alhures, bem como passou, recentemente, a ser positivado no art. 9º, caput da Lei 13.300/2016.
Portanto, a sentença de perfil aditivo permite que se criem as condições para o gozo de um direito que já integrara o patrimônio jurídico de uma pessoa. Cabe assim, a pessoa decidir sobre a utilização ou não do direito previsto constitucionalmente sob a ótica das condições aduzidas na decisão manipuladora, concretizando assim o valor da segurança jurídica.
Princípio da efetividade constitucional
É preciso destacar que efetividade tem relação com o alcance das normas em relação aos indivíduos. Vale ressaltar ainda que muitos doutrinadores, como é o caso de José Afonso da Silva, dizem que a efetividade é conexa ao valor da eficácia social da norma, aduzindo-se assim que determinada conduta deve estar de acordo com a previsão feita pela norma. Tem-se ainda, nas palavras de Kelsen, que a efetividade diz respeito ‘ao fato real de que ela é efetivamente aplicada e seguida, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos”. Somando-se com as lições de José Afonso da Silva e de Kelsen, Barroso preconiza que:
“A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social”.
Transpondo o pensamento acima para as normas constitucionais, erige-se o princípio da efetividade das normas constitucionais (também chamado de princípio da máxima efetividade das normas constitucionais). Tal princípio consiste em atribuir à interpretação das normas oriundas da Constituição o sentido de maior eficácia, tentando-se, assim, utilizar todas as potencialidades das normas constitucionais. O princípio da efetividade constitucional é utilizado para todas as espécies de normas constitucionais, no entanto, é, mormente, utilizado no seio dos direitos fundamentais (deve-se realizar uma interpretação extensiva com o escopo de reconhecer a maior aplicação aos referidos direitos).
As sentenças aditivas realizam a consecução desse princípio, haja vista que a omissão inconstitucional, a qual é ensejadora de limitação da efetividade constitucional, faz-se superada com a decisão de perfil manipulativo. Em outras palavras, ao estabelecer as condições para o gozo de um direito (previsto por uma norma de eficácia limitada), a sentença aditiva faz com que a norma constitucional alcance a sua máxima efetividade, esgotando, por conseguinte, as suas potencialidades.
Portanto, se antes a norma de eficácia limitada não era obedecida e nem aplicada pela inércia legislativa, a sentença aditiva ao estabelecer os parâmetros para a regulação do direito, insofismavelmente, quebra com o estado de inércia legislativa e implementa dentro do ordenamento jurídico o princípio da efetividade constitucional.
Princípio da Isonomia
O princípio da isonomia está longe de ser um acontecimento recente dentro do Direito. Desde a Antiguidade, o referido princípio foi sendo posto em voga por diversas civilizações. A doutrina aduz que o percussor do princípio é Aristóteles, com sua ideia de justiça distributiva, que consiste em dar a cada um aquilo que lhe é devido. Ulpiano, jurisconsulto romano, também prelecionava sobre a justiça de forma jungida à igualdade: “justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que lhe pertence” (Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere). A ideia de isonomia sai do campo filosófico e adentra ao campo da Ciência Jurídica, com as diversas revoluções intestinas eclodidas na Europa por todo século XVII e XVIII, tendo o ápice na Revolução Francesa de 1789, a qual obliterou com a Monarquia Francesa. Nas diversas constituições brasileiras sempre se prelecionou sobre o princípio da isonomia. No entanto, a noção de igualdade teve por tradição ser perante a lei, essa ideia de igualdade dá origem ao que se chama de princípio da isonomia formal. Este princípio vai estabelecer que a lei e sua aplicação devem ser feitas de forma igual para todos, não se levando em conta as desigualdades das pessoas.
Hodiernamente, o princípio da isonomia formal vem expresso no art. 5º, caput da Constituição Federal. É preciso destacar que o jurista não deve ter uma leitura tão restritiva do dispositivo, haja vista que as desigualdades entre as pessoas ensejam a aplicação do princípio sobre os valores de uma justiça social. Nas palavras de José Afonso da Silva: “O intérprete há que aferi-lo com outras normas constitucionais (...) e, especialmente, com as exigências da justiça social, objetivo da ordem econômica e da ordem social.” Atinente aos valores da justiça social, erige-se o princípio da isonomia material, a qual pode ser definida como um tipo de igualdade em que os seres humanos recebem um tratamento igual ou desigual, de acordo com a realidade fática. Se há igualdade entre os indivíduos, há de haver um tratamento igual, no entanto, em havendo situações diferentes é importante que ocorra um tratamento diferenciado.
A isonomia, em suas duas vertentes, é uma expressão basilar do Direito, corroborando para um modo justo de viver em sociedade. O princípio da isonomia é o sustentáculo e o direcionador das normas jurídicas que formam o sistema jurídico fundamental, sendo expressão principal da Democracia, nas palavras de Charles Montesquieu: “O amor à República, numa Democracia, é o amor à democracia, o amor à Democracia é o amor à igualdade”
O princípio da isonomia por vezes é consubstanciado nas sentenças aditivas, principalmente, quando a decisão manipulativa visa sanar uma omissão relativa (que é aquela que exclui alguma categoria que está abarcada pela norma constitucional, desconectando-se assim ao princípio da isonomia), haja vista que a decisão estabelecerá as condições para que a categoria, inicialmente, excluída da incidência da norma, figure também como destinatária.
Além disso, no caso de omissões totais, a inércia legislativa, em alguns casos, faz com que haja o solapamento do princípio da isonomia, tome-se, por exemplo, o “leading case” da greve no serviço público, o servidor público estatutário, que é uma categoria de trabalhador, estava tolhido de exercer seu direito de greve pela falta norma regulamentadora, totalmente em dissonância com outras categorias de trabalhadores (que possuem o direito de greve) com as quais detém semelhanças. Em decisão histórica já comentada acima, o Supremo Tribunal Federal garantiu o direito de greve aos servidores públicos estatutários a partir de uma aplicação da Lei nº 7.783/1989. A referida decisão aditiva, sem dúvidas, foi essencial para a consecução da isonomia –material nesse caso-, haja vista que não há razão para tratar categorias que possuem uma certa igualdade de modo tão desigual. Além disso a decisão da greve no serviço público, embora em sede de mandados de injunção, teve eficácia erga omnes abarcando todos os servidores públicos por determinação do Supremo, o que solidifica a isonomia entre os servidores público (não seria plausível conferir eficácia subjetiva na decisão dos mandados de injunção 670, 708 e 712, deixar-se-ia quase que todos os servidores públicos impossibilitados de exercer o direito de greve, mitigando, por conseguinte, a isonomia). Atualmente no art. 9º, §1º a Lei 13.300/2016, a eficácia erga omnes pode ser conferida para decisão em sede de mandado de injunção, corroborando com o entendimento do Supremo.
Dessarte, as sentenças aditivas são, por vezes, implementadoras do princípio da isonomia, porquanto estabelecem relações de igualdade para categorias que são iguais ou que possuem certa semelhança. A falta de norma regulamentadora não pode ser fato para a mitigação da isonomia, uma vez que esta é o princípio basilar da Democracia.
Princípio da correção funcional
O princípio da correção funcional (também chamado de princípio da justeza ou da conformidade funcional) é um princípio interpretativo preconizado por Konrad Hesse:
“Interpretação está vinculada a algo estabelecido. Por isso, os limites da interpretação constitucional estão lá onde não existe estabelecimento obrigatório da Constituição onde terminam as possibilidades de uma compreensão conveniente do texto da norma ou onde uma resolução iria entrar em contradição unívoca com o texto da norma. (...) Onde o intérprete passa por cima da Constituição, ele não mais interpreta, senão ele modifica ou rompe a Constituição”
O referido princípio pode ser conceituado como uma limitação à atividade interpretativa da norma constitucional, sendo assim, ao se interpretar a norma não pode haver alteração da competência constitucionalmente atribuída ao órgão público. Inocêncio Mártires Coelho ancorado nos ensinamentos de Hesse preconiza que:
“O princípio da correção funcional tem por finalidade orientar os intérpretes da constituição no sentido de que, instituindo a norma fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de repartição de competências, não podem os seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema organizatório-funcional nela estabelecido, como é o caso da separação dos poderes, cuja observância é consubstancia à própria ideia de Estado de Direito.”
Em outras palavras, o princípio da correção funcional vai prelecionar que as competências fixadas aos órgãos estatais pelo poder constituinte originário não podem ser alteradas pelo legislador ordinário ou pelo poder constituinte derivado reformador. Por conta desse princípio, cada um dos poderes deve agir nos estreitos limites estabelecidos pela Constituição Federal.
Dessa forma, não poderia o Poder Judiciário atuar como legislador positivo interferindo na separação de poderes (art. 2º da Lex Mater) e invadindo atribuições que são do Poder Legislativo. Impede-se assim uma interpretação que altere a divisão de funções ou invasão das atribuições estabelecidas pela Constituição Federal de 1988 a um órgão por outro.
O principal destinatário do princípio da correção funcional é o próprio Supremo Tribunal Federal, haja vista que a Corte Suprema não pode subverter as funções que lhe foram atribuídas pelo poder constituinte originário, além disso deve atuar no sentido de impedir a usurpação de função de outros poderes. Embora o princípio aduza sobre o pensamento acima, é cediço que não há direito ou princípio que seja absoluto dentro do ordenamento jurídico. No caso de omissões inconstitucionais que duram quase 30 anos é preciso ponderar o mencionado com outros princípios como isonomia e efetividade constitucional (já citados em outros tópicos do capítulo).
O princípio da correção funcional é extremamente necessário quando têm-se situações já concretizadas dentro ordenamento jurídicos, como é o caso das atribuições dos entes federativos (arts. 20 a 24 da Constituição Federal). As violações dessas atribuições dão ensejo sem dúvidas a situações inconstitucionais.
No caso das omissões inconstitucionais, o princípio deve ser relativizado, porquanto o legislador mantém-se em inércia por longo tempo, e essa inércia não pode ser fator para que se criem óbices para o gozo de direitos constitucionalmente previstos. É tanto assim que o próprio constituinte originário cria os mecanismos como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a fim de sanar essas omissões.
Sendo assim, o próprio poder constituinte originário que erige a correção funcional, a qual impede que o Judiciário atue como legislador positivo, cria mecanismo para que o Judiciário dê soluções às citadas omissões, atuando, certas vezes, como legislador positivo (como no caso da greve do servidor público estatutário).
É possível perceber que as sentenças aditivas solapariam a correção funcional, mas o próprio constituinte originário dá azo para permitir a mitigação do princípio nesse caso, haja vista que ele institui o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão para realizar o saneamento das omissões inconstitucionais, dando aval para uma atuação como legislador positivo pelo Judiciário no caso das omissões inconstitucionais.
Por um outro viés pode-se pensar, se o poder constituinte originário concede atribuição de concretização da própria Constituição e de direitos fundamentais pelo Poder Judiciário por meio dos remédios próprios no caso das omissões inconstitucionais, logo, o Judiciário atua adstrito à correção funcional ao consagrar direitos e sem desrespeitar competências legislativas ou executivas, posto que o Congresso Nacional ou a Administração Pública podem produzir a referida norma ausente posteriormente.
Ademais, é fácil perceber, numa ponderação de interesses, que as decisões de perfil aditivo satisfazem outros valores dentro do ordenamento jurídico, conforme falado alhures. Sendo assim, a correção funcional não pode ser uma âncora dentro do ordenamento jurídico que impeça a consubstanciação de direitos fundamentais, simplesmente, pelo fato de haver uma inércia legislativa duradoura e persistente no ordenamento jurídico.
Portanto, a velha concepção estática de separação de poderes e de impossibilidade de atuação do Judiciário como legislador positivo não podem subsistir dentro de um ordenamento jurídico que aspire por implementação de direitos fundamentais pendentes de norma regulamentadora. O Poder Judiciário, conforme falado em outro capítulo dessa obra, não deve ser cliente de si mesmo, mas deve ser um solucionar de litígios quando for acionado. Um Poder Judiciário imbricado com o telos de implementação de direitos é fazedor de Democracia.
1 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 85.
2 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 85-87.
3 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15ª. ed. Rio de Janeiro: LTr, 2015. 1632 p.
4 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2013 p. 435.
5 ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 1ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 108.
6 BOBBIO, Noberto, "La certezza dei Diritto é un mito?", Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto v.28, p. 150-151, 1951.
7 Art. 9o A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.
8 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 8ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p.67.
9 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, 1881. In: SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 8ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p.67.
10 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 8ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 82.
11 “A justiça distributiva consistia na repartição das honras e dos bens entre os indivíduos, de acordo com o mérito de cada um e respeitado o princípio da proporcionalidade, que chamou de proporção geométrica.Cumpria principalmente ao legislador a sua fixação.” NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 36ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 131.
12 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 36ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 102.
13 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.p. 217.
14 MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secóndat. Do Espírito das Leis. 1ª. ed. São Paulo: Ideia Jurídica, 2015.p. 62.
15 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. 20ª. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 69-70.
16 COELHO, Mártires Inocêncio. Métodos e Princípios de Interpretação Constitucional. Disponível em: <https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/cadernovirtual/article/view/53/30>. Acesso em: 19 out. 2017.
