Noções Introdutórias
Quem estuda Direito Processual Penal para as disciplinas de graduação, concursos ou exercício da advocacia criminal nem sempre dá a devida atenção à fase pré-processual. Entretanto, uma investigação bem conduzida, sem vícios, é indispensável para a qualidade da denúncia oferecida e do desenvolvimento do processo como um todo.
Dessa forma, há que se compreender bem o momento da investigação preliminar, suas classificações e desdobramentos.
Como adiantado, a Investigação Preliminar é uma fase que vem antes do processo propriamente dito. E apesar do uso corriqueiro no Brasil para designar o Inquérito Policial, comandado pela polícia judiciária, de forma mais específica, os Sistemas de Investigação Preliminares podem ser compreendidos como um termo em latu sensu que engloba outros procedimentos prévios.
Como exemplo, o ordenamento brasileiro prevê a possibilidade de “sindicância”, enquanto procedimento administrativo que visa a investigação de servidor público por infração disciplinar. Trata-se investigação simples, sem maiores formalidades e que deve assegurar a ampla defesa. Pode se desenvolver de forma sigilosa ou pública, contra um funcionário específico ou ainda visando identificar quem praticou o ato de forma irregular.
Outro exemplo presente no modelo brasileiro são as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s), que atribui a um grupo de parlamentares, da Câmara dos Deputados e/ou do Senado Federal, atuando em conjunto ou separadamente, poderes típicos do judiciário. Há previsão, no parágrafo 3º do artigo 58 da CRFB/88, de três requisitos mínimos para sua instauração: requerimento de pelo menos um terço dos membros da respectiva casa ou de ambas, em caso de Comissão Parlamentar Mista de Inquérito; determinação do fato a ser investigado; estabelecimento de tempo limitado para seu funcionamento. Constatando ilegalidades, a Comissão pode direcionar suas observações para a autoridade devida, em geral, o Ministério Público, para indiciamento dos supostamente responsáveis.
Todas essas espécies da noção ampla de investigação possuem caráter prévio e, portanto, precário, têm como objetivo a averiguação de circunstâncias e identificação de suspeitos autoria, além de serem são oficiais, ou seja, conduzidas por órgãos do Estado. Porém, neste estudo nos ateremos ao modelo de Investigação Criminal.
Conceito e Finalidade
São empregados diferentes termos para fazer referência a esse momento do direito processual a depender do Ordenamento Jurídico em análise. No Brasil a denominação utilizada é Inquérito Policial, o que de pronto já destaca o órgão encarregado de conduzir essa investigação.
Para o Professor Aury Lopes Jr., em seu livro “Sistemas de Investigação Preliminar” (2001, p. 30) – utilizado na construção deste material e fortemente recomendado, o termo mais adequado seria Instrução Preliminar. Segundo ele, “instrução” carregaria uma definição mais abrangente, ligada à informação, cognição, ao conhecimento adquirido. “Preliminar” por anteceder o processo, não será única investigação feita para apurar os fatos e autores.
Além disso, o professor entende o termo “Investigação Preliminar” como um tanto redundante, porque não existiria investigação em caráter definitivo, além disso, Investigação faria referência a uma atividade quase estritamente policial, sendo que em outras culturas jurídicas a Instrução Preliminar pode ser conduzida por outra autoridade. Ainda assim, o termo “Investigação Preliminar” é constantemente empregado pela doutrina para diferenciar da “instrução processual”, aqui Instrução/Investigação serão utilizadas como sinônimos.
Apesar da vaga conceituação extraída do termo e da previsão contida no título II do Código de Processo Penal vigente, falta uma definição detalhada. Por essa razão o Inquérito é considerado um instituto muito informal em termos legais, o que se reflete na falta de qualidade e nos abusos cometidos com frequência pelo órgão encarregado. De toda sorte, é possível se extrair da leitura dos artigos 4º e 6º que a finalidade do procedimento é fornecer elementos que embasem a denúncia ou queixa-crime, bem como servir de justificativa escrita para as medias endoprocedimentais que se façam estritamente necessárias, ou seja, para justificar medidas tomadas durante o Inquérito que interfiram em direitos fundamentais básicos, tais como prisão cautelar e quebra de sigilo telefônico.
Natureza Jurídica
A definição da natureza jurídica atribuída da Instrução Preliminar é complexa, mas é um consenso doutrinário que a natureza do Inquérito Policial é intrínseca à definição básica apresentada acima, trata-se de um procedimento (e não de um processo enquanto Ação Penal) administrativo (no Brasil não tem caráter judicial) pré-processual, logo, vem antes do processo.
Fundamentos da Existência da Investigação Preliminar
Essa investigação inicial não é condicionante para a existência de Ação Penal. O Inquérito não fase considerada indispensável, porém, existem funções que de fato justificam sua instauração. Entre as funções indicadas pela doutrina que justificam a existência do procedimento estão a Busca de Fato Oculto Função Simbólica e a Função de Filtro.
A Função de Busca de (total ou parcialmente) Fato Oculto é a que primeiro do Inquérito Policial. Como o direito penal se ocupa de matérias sensíveis ao interesse público, prevendo a punição para os indivíduos que atentem contra os bens tutelados, é indispensável que existam autoridades e momentos específicos para verificar essas violações que, em regra, são praticadas as escondidas. Por essa razão, é função do Inquérito Policial, a partir da notícia crime, esclarecer a probabilidade da infração, vide item 6, e o fumus commissi delict (existência de elementos suficientes de autoria e materialidade).
A Função simbólica está diretamente ligada à mensagem enviada a população sobre a atuação estatal frente à infração. Dessa forma, busca-se demonstrar que o Poder Público está atuando para o reestabelecimento da normalidade que foi quebrada com a ocorrência do crime. A priori, a intenção é de afastar o sentimento social de impunidade, reforçando a credibilidade e confiança das pessoas nas instituições estatais, além de desestimular a prática de novas infrações penais, uma vez que os possíveis delitos estão sendo percebidos e devidamente apurados. Essa dimensão é bastante criticada pela doutrina especializada, uma vez que também fomenta a ânsia punitivista da sociedade.
A Função de Filtro por sua vez é reflexo do processo penal contemporâneo que se adequa aos princípios básicos do Estado de Democrático de Direito. Funciona de fato como um filtro processual, visando obter os elementos necessários para que uma acusação seja feita de forma bem fundamentada, o que evita acusações sem justa causa. O Inquérito diminui as chances de que se acuse pessoa estranha ao fato ou com poucos lastros de materialidade do delito. A partir do Inquérito é que, em regra, se decide se haverá ou não ação penal.
O Professor Aury ainda destaca que o Inquérito dentro deste modelo democrático, coíbe abusos das autoridades estatais, servindo como uma espécie de freio tanto para atuação policial e do Ministério Público.
Órgão Encarregado da Instrução Preliminar
Considerando os modelos ocidentais mais difundidos de instrução preliminar, é possível distinguir ao menos três possibilidades a partir do sujeito encarregado de realizar a investigação.
A primeira possibilidade é o Modelo Policial: cabe à polícia o controle da investigação, é ela autoridade que conduz o procedimento com autonomia, chefiada pelo delegado de polícia. É o modelo predominantemente adotado no Brasil, na Inglaterra e em alguns estados americanos, guardadas as devidas considerações específicas de cada país. Como todos, é um modelo com vantagens e desvantagens. Trata-se de um modelo de custo reduzido para o Poder Público em relação aos demais, pois, em geral, o salário dos policiais é baixo se comparado ao do Ministério Público e membros do judiciário. Entre as muitas críticas feitas pela doutrina e pesquisadores, está o fato da precariedade resultante da dissonância entre quem investiga (no Brasil, polícia civil), quem acusa (no Brasil, o MP) e quem julga (judiciário). No ordenamento brasileiro, a polícia judiciária não subordinada ao judiciário e, frequentemente, há um descompasso de objetivo e minúcias entre a polícia e a promotoria.
Isso se reflete na falta de qualidade técnica no procedimento e nas informações contidas nos autos do inquérito. Por esse motivo, muitos estudiosos, como o já citado professor Lopes Jr, entendem que este é um modelo em crise porque abre margem para a continuidade de problemas crônicos, tais como corrupção, violência policial, provas viciadas e impunidade de alguns setores sociais.
Todavia, ainda aparenta ser um modelo que faz mais sentido na racionalidade democrática do que aqueles em que o juiz comanda a instrução preliminar (e a polícia), conhecido como Modelo do Juiz Instrutor (Juizado de Instrução), comum na Espanha e França. Este modelo é amplamente criticado pela doutrina brasileira, em porque remete à ideia do Processo Penal Inquisitório, em que o juiz investiga, produz prova de ofício, ou seja, ajuda acusar e também decide pelo recebimento ou não da acusação, em uma clara quebra de imparcialidade. Por assumir a função investigativa o juiz instrutor se contamina com informações anteriores ao processo, totalmente ao arrepio das concepções atuais do que seria o papel do juiz no processo penal (garantir a legalidade, os direitos fundamentais do acusado/preso e/ou decidir pela condenação ou absolvição à luz dos fatos e do direito). Importante ressaltar que essa figura NÃO se confunde com o juiz das garantias discutido proposto no Novo Código de Processo Penal (que merece ser abordado em um texto específico).
Por último, existe ainda o modelo do Promotor Investigador, em que o Ministério Público ou órgão semelhante comanda a polícia e as investigações. A intenção é direcionar a Instrução Preliminar para os elementos necessários para acusar de forma contundente, com respaldos, pois, ao menos em tese, melhor investiga quem pretende acusar e melhor acusa quem investiga bem.
Entretanto, não é livre de críticas, já existem indicativos de que o modelo fere a paridade e outros princípios do processo penal democrático, pois o promotor geralmente é o mesmo desde o início, conduzindo a investigação desde o princípio com a intenção de justificar a acusação e levar a cabo a condenação. Não obstante, é uma opção considerada melhor do que a do Juiz Instrutor e até que o Modelo policial, se revelando como uma tendência mundial, adotado por uma série de países tais como como a Itália, Alemanha, Portugal, Chile e Uruguai.
No Brasil, a doutrina entende que existe um modelo hibrido, no qual o Ministério Público pode abrir seu próprio procedimento investigatório, requisitar abertura de inquérito, requerer eventuais diligências num inquérito em andamento ou, simplesmente, acompanhar um inquérito (comandado pela polícia). Essa possibilidade é inferida da leitura constitucional (não é uma previsão expressa) através de esforços argumentativos, como a Teoria dos poderes implícitos importada do direito americano – precedente Mc CulloCh v. Maryland (1819), 17 US 316 – em que o MP poderia dispor de todos meios “apropriados e legítimos” para promover os objetivos definidos em suas atribuições constitucionais. O Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que “o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado” (RE 593727, Repercussão Geral, Relator: Min. CÉZAR PELUSO, Relator para Acórdão: Min. GILMAR MENDES, julgamento em 14/5/2015, publicação em 8/9/2015)
Objeto e Grau de Cognição
Cumpre destacar que, em que pese a preocupação com a qualidade da Instrução Preliminar, não é o objetivo do inquérito atingir um juízo de certeza sobre os fatos e os envolvidos. Atingir grau máximo de cognição, supostamente, seria papel da instrução processual – o que por si só já é alvo de muitas críticas.
O Inquérito Policial se propõe a investigar fato aparentemente criminoso (fumaça de delito), portanto, a nível de mera possibilidade de que exista algum fato típico, antijurídico e culpável que enseje punição. Inicia no grau mais baixo de verossimilhança e pode evoluir até fornecer um juízo de probabilidade em que contém elementos suficientes para que justifique um maior movimento da máquina pública com o oferecimento da denúncia (direito brasileiro). Nas palavras do Prof. Aury:
A investigação preliminar existe para ser sumária, atendendo a sua natureza instrumental, a serviço do processo e não um fim em si mesma. Deve estar limitada ao imprescindível, já que se quer reservar para a fase processual o conhecimento de dados complementários, assim como a verificação exaustiva do anteriormente apurado, proporcionando ao julgador o convencimento da exatidão e certeza dos mesmos. (LOPES JR., 2001, p. 94, grifo nosso).
Aspectos Formais
Regra geral, o Inquérito segue a titularidade da Ação Penal para sua instauração, logo, podem ser iniciados de ofício, mediante representação do MP, requerimento do ofendido, comunicação via oral ou escrita (notícia crime), representação ou requerimento da vítima, os mais comuns são de Ação Penal Pública Incondicionada podem iniciar de ofício. Crimes de menor potencial ofensivo não costumam gerar Inquérito e sim mero Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), com ação penal no Juizado Especial.
Outro detalhe importante é que sua formalização se dá através de portaria do delgado de polícia, sem ignorar os requisitos do art. 5º do CPP, culminando com o arquivamento ou oferecimento da denúncia.
Conclusões
Os pormenores afeitos ao tema são extensos objeto de ampla discussão na doutrina, jurisprudência e academia científica. Este material procurou ser objetivo e sucinto, razão pela qual não detalhou e trouxe observações sobre julgados e legislações, nem sobre os desdobramentos de cada um dos itens apontados, servindo especificamente como um estudo a partir de um material resumido que tomou como fonte principal o livro do professor Aury Lopes Jr que consta nas referências.
Muitas informações podem mudar com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil. O tema ainda é um terro movediço que precisa de maior atenção do legislativo e do Poder Público brasileiro, mas se conclui que é possível e necessária o investimento em melhorias para que se reflita na realidade social brasileira e nos fins democráticos de justiça.
Referências Bibliográficas
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
USA. McCulloch vs Maryland. 17 U. S; (1819). Disponível em: https://www.oyez.org/cases/1789-1850/17us316. Acesso em: 01 set 2021.
