Ao julgar apelação interposta contra improcedência do pedido de anulação do Termo que atribuiu ao sócio da empresa a responsabilidade solidária pela multa cobrada no Auto de Infração por retenção e não recolhimento de Imposto de Renda, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento assentando a inexigência de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Entenda o Caso
A apelação foi interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido decorrente da ação anulatória de procedimento administrativo cumulada com declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária.
A ação objetivou a anulação do Termo de Sujeição Passiva Solidária que atribuiu ao sócio da empresa a responsabilidade solidária pelo débito cobrado no Auto de Infração e Imposição de Multa por retenção e não recolhimento de Imposto de Renda.
O sócio afirmou que “[...] foi vítima de AVC (Acidente Vascular Cerebral), deixando-o com sequelas permanentes motoras e afásicas, consequentemente foi contratado um diretor administrativo, a quem foi atribuída a administração da empresa, motivo pelo qual não deve ser responsabilizado pelos créditos tributários”.
Nas razões de apelação argumentou que “[...] não foi levado em consideração pela Sentença de que apesar de constar no contrato social como gerente operacional, as suas condições físicas e psíquicas não permitiam que exercesse a administração da empresa”.
Decisão do TRF3
A 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negou provimento à apelação.
Vencido o relator Desembargador Federal Nery Júnior que acolhia a exigência de instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, ficou consignado que “[...] a própria ação proposta já veicula, em âmbito próprio, a discussão da responsabilidade tributária, em conformidade com declaração de voto juntada aos autos, foi firmado entendimento, sem divergência, quanto ao desprovimento do recurso”.
O voto vencedor esclareceu que a 1ª alteração do contrato social da empresa atribuiu ao sócio a gerência executiva sem delimitação dos poderes ou impedimento.
Ainda, ressaltou que o atestado médico juntado “[....] afirma que o autor possui sequelas após o AVC, mas não há prova que o sócio se afastou de suas funções [...]”.
E destacou que “[...] prova testemunhal, produzida na presente ação, não possui o condão de afastar a prova documental que imputa a responsabilidade ao autor, uma vez que os poderes gerenciais do autor podem ser verificados em prova documental produzida pelo próprio autor, o contrato social [...]”.
Número do Processo
Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE IDPJ. TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. VALIDADE.
1. Vencido o relator, no que acolhia a exigência de instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, pois a própria ação proposta já veicula, em âmbito próprio, a discussão da responsabilidade tributária, em conformidade com declaração de voto juntada aos autos, foi firmado entendimento, sem divergência, quanto ao desprovimento do recurso.
2. Neste sentido, destacou o relator que: “A 1ª alteração do contrato social da empresa ARCTEST Serviços Técnicos de Inspeção e Manutenção Industrial LTDA., lavrada em 30/08/1997, atribuiu a ALLAN ROBERTO CHAMBON a gerência executiva. Assim, não existe no contrato social delimitação dos poderes de ALLAN ROBERTO CHAMBON e nem impedimento para que pudesse exercer a gerência administrativa, mas o contrato social é explícito em atribuir ao autor a qualidade de sócio gerente da sociedade. Além disso, o atestado médico juntado afirma que o autor possui sequelas após o AVC, mas não há prova que o sócio se afastou de suas funções, conforme constou da Decisão exarada no Agravo de Instrumento nº 0012016-39.2015.4.03.0000. Nesse passo, assevero que a prova testemunhal, produzida na presente ação, não possui o condão de afastar a prova documental que imputa a responsabilidade ao autor, uma vez que os poderes gerenciais do autor podem ser verificados em prova documental produzida pelo próprio autor, o contrato social, conforme consta da Decisão exarada no Agravo de Instrumento 0000669-72.2016.4.03.0000 (incidente a presente ação). Assinalo, ainda, que o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, determina que os diretores/gerentes são responsáveis pelos créditos tributários decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei (...) Nesse diapasão, observo que o ato ilícito que gerou o Auto de Infração, ocasionando o Termo de Sujeição Passiva Solidária, objeto da presente ação, consistiu na prática “reiterada de retenção e informação dos valores retidos na DIRF, nos Anos -Calendário 2011 a 2012”, além disso, verificou-se “que durante todos os meses dos Anos-Calendário 2011 a 2012, constatou-se omissão praticamente total (não declaração) dos valores retidos na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais pelo sujeito passivo que, demonstrando pleno conhecimento dos fatos e dos valores devidos, apropriou-se continuadamente dos valores retido e que deveria recolher ao Erário, prejudicando os trabalhos da Receita Federal e também as pessoas físicas envolvidas nas informações prestadas em DIRF, que ficaram sujeitas a ter suas declarações de imposto de renda retidas (Malha Fiscal) perante a Receita Federa”. Ocorre que, o autor, ora apelante, não ataca a ocorrência do ato ilícito, sendo que concorda que este foi praticado, porém alega que decorreu de ato de terceiro, o diretor administrativo contratado. Segundo entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, para o redirecionamento da execução é necessário demonstrar indícios de que os sócios diretores ou administradores agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do Código Tributário Nacional (...) Nesse mesmo sentido, posiciona-se esta Turma: AC 724930 200103990410460, DJF3 14/04/2009, p. 438, Relator Desembargador Federal Márcio Moraes; AI 351328 200803000402159, DJF3 07/04/2009, p. 409, Relatora Desembargadora Federal Cecília Marcondes. Assim, neste momento, se faz necessário perquirir a responsabilidade dos sócios, frente a contratação de um diretor administrativo, fora dos quadros sociais. Ora conforme foi decidido no Agravo de Instrumento nº 001 201 6-39.2015.4.03.0000 (incidente a presente ação), “o fato de os sócios gerentes contratarem Diretor Administrativo não ilide sua responsabilidade nem retira seus poderes sobre a empresa”. Por sua vez, analiso a alegação do apelante de que o ato ilícito não teria acarretado prejuízo para o Erário Público. Ora, tal alegação não pode ser acolhida, pois é obrigação do contribuinte recolher corretamente e pontualmente os tributos, prestando corretamente as informações pertinentes, sendo que a atitude da empresa contribuinte acarretou nas palavras do auditor fiscal, que lavrou o Auto de Infração, em prejuízo aos “trabalhos da Receita Federal e também as pessoas físicas envolvidas nas informações prestadas em DIRF, que ficaram sujeitas a ter suas declarações de imposto de renda retidas (Malha Fiscal) perante a Receita Federa”. Ou seja, o ato não só prejudicou a Receita Federal, como também os particulares que caíram na malha fina, pouco importa que a empresa possua créditos suficientes para pagamento do tributo. Aplica-se, plenamente, ao apelante a previsão contida no artigo 121, II, do Código Tributário Nacional, sendo ele responsável pela obrigação tributária principal e pela penalidade tributária (...) Por fim, assinalo que não existe qualquer nulidade na Sentença, em relação ao exame dos documentos constantes nos autos. Ocorre que, a ação foi julgada com base no fato de não ter o autor demonstrado qualquer irregularidade no Termo de Sujeição Passiva, tendo a Juíza encontrado elementos suficientes para não acolher o pedido inicial.”.
3. Dispensabilidade da instauração do IDPJ. Apelação desprovida.
Acórdão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por maioria, decidiu afastar o fundamento da exigência de instauração de IDPJ, nos termos do voto do Des. Fed. CARLOS MUTA. No mérito, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Lavrará o acórdão o Des. Fed. CARLOS MUTA. Votou o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
