A doutrina aponta o dano estético como uma das espécies de dano que se caracteriza por violar os atributos externos do ser humano, vinculando-se à beleza física das pessoas.
Nessa linha, o dano estético é apontado como espécie de dano distinto dos danos material e moral, com pressupostos e requisitos próprios. Dano autônomo, portanto.
Há dissenso doutrinário, e também na jurisprudência, acerca da cumulação do dano estético com o dano material, e da cumulação dano estético com o dano moral colhendo-se, não raro, entendimentos em vários sentidos.
Nessa quadra, opiniões respeitáveis se dividem no sentido de que o dano estético poderia ser cumulado com dano material e com dano moral; outros, ao revés, no sentido de que o dano estético só poderia ser cumulado com o dano material vedando-se a junção dano estético e dano moral.
Em período anterior ao Código de 2002, no Estado do Rio de Janeiro, havia súmula orientativa sobre o tema, a Súmula n.15 do extinto Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, editada em 1996: “É cumulável a indenização por danos materiais e morais, nestes compreendidos os estéticos, decorrentes do mesmo fato.” Percebe-se, assim, que o entendimento então predominante, era no sentido de que o dano estético se incluía no dano moral, pena de bis in idem.
Guilherme Couto de Castro, no exame do dano estético, enfrenta ponto importante, que é a definição de dano moral. Na verdade, o ponto nodal é a definição de dano, mas inegável seu contributo nos seguintes registros:
Novamente, a questão é de conceito, e não adotado um ponto de partida firme, a polêmica perde-se no vazio. A abrangência do dano moral depende de sua definição, é truísmo dizê-lo; sem assentamento de premissas, os Tribunais continuam o debate, e o próprio Superior Tribunal de Justiça tem arestos nos dois sentidos, ora admitindo, ora inadmitindo a cumulação de dano estético com o moral.
O reconhecimento do dano estético se deu, inclusive, na III Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários- verbis: Enunciado n. 192- “artigos 949 e 950- os danos oriundos das situações previstas nos arts. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais, cumulada com dano moral e estético.” Neste enunciado, afere-se que os danos estéticos podem ser cumulados com dano material e com dano moral. Diametralmente oposta é a orientação aqui registrada, portanto.
Na vigência do Código Civil de 1916, Aguiar Dias já apresentava indelével contribuição, malgrado não ter reconhecido a dispensabilidade de uma categoria especial de dano para reparar a lesão estética, in verbis:
Categoria de dano que, por participar de aspectos do dano moral e do dano patrimonial, dá freqüentemente causa a confusões, é a do dano estético. A Alteração do aspecto estético, se acarreta maior dificuldade no granjeio da subsistência, se torna mais difíceis para a vítima as condições de trabalho, se diminui as suas probabilidades de colocação ou de exercício da atividade a que se dedica, constitui sem nenhuma dúvida um dano patrimonial. Não se pode objetar contra sua reparação, nem quando, erradamente, se considere dano moral, porque nem apresenta dificuldade para avaliação. Deve ser indenizado, pois, como dano patrimonial, o resultado prejudicial da ofensa ao aspecto estético, sempre que se traduza em repercussão de ordem material, porque a lesão a sentimento ou a dor psíquica, com repercussões patrimoniais, traduzem dano patrimonial. É dessa natureza o dano estético que deforme desagradavelmente as feições, de modo que cause repugnância ou ridículo e, portanto, dificuldade à atividade da vítima.
No que tange a cumulação do dano moral com o dano estético, constata-se, também, dissídio doutrinário e jurisprudencial. Por um lado, inclinam-se aqueles que não admitem a cumulação por haver bis in idem; por outro, há aqueles que reconhecem sua autonomia, se cumulado com o dano moral.
A melhor doutrina, no entanto, define o dano estético como o dano que se encontra incluído no dano moral porque pode ocorrer deformidade sem efetiva redução da capacidade de trabalho. Daí se deflui que pode haver a cumulação do dano estético com o dano material, mas nunca do dano estético com o dano moral.
Segundo Carpena Amorim:
“O dano estético está compreendido no dano psíquico ou moral, de modo que não se pode ter como cumuláveis a indenização por dano moral, pois o primeiro está contido no segundo. Assim, a lesão estética constitui indubitavelmente um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial, pois pode haver a deformidade sem a respectiva redução da capacidade de trabalho da vítima.”
Sobre a cumulação do dano moral com o dano estético, doutrina abalizada apresenta importante síntese:
A atual posição jurisprudencial conciliou os debates sobre o tema, ao decidir que “o dano estético é, sem dúvida, modalidade de dano moral. Isso não significa que a eventual ocorrência de dano moral, a outro título, não seja indenizável, mas reconheceu-se o dano moral em virtude exclusivamente do dano estético, não se justificando, desse modo, a cumulação pretendida. O E. II TACSP considerou indevida a cumulação pela ausência de dor diversa da causada pelo dano estético.
Fundamental o registro da doutrina alienígena quando sob análise o dano estético, que aqui se aplica na integralidade:
Forte controvérsia travou-se na doutrina e na jurisprudência acerca de ser o dano estético uma terceira espécie de dano- além do dano material e o moral- ou se apenas um aspecto deste último. Roberto H. Brébbia, em sua notável obra El daño moral, já memorava a separação dos danos em duas grandes categorias- danos patrimoniais e danos morais- e, acrescentava: “La violación de algunos de los derechos pertenecientes al primer gurpo engendra um daño patrimonial mientras que la conculcación de algunos de los derechos integrantes de la segunda categoria, o sea, de los derechos inherentes a la personalidad, origina um daño extrapatrimonial o moral” (Buenos Aires, 1950, p.67-68).
Na verdade, o dano estético não é uma terceira espécie de dano porque seu substrato fático, seu motivo ensejador, ora apresentará os mesmos contornos do dano material, ora apresentará os mesmos contornos do dano moral. Qualquer equação que envolva o somatório do dano estético com os danos material e moral fatalmente redundará em bis in idem, e em última análise, no indesejado enriquecimento sem causa por uma das partes.
Interessante observação sublinha Carpena Amorim:
Para que se configure o dano estético, é necessário, então, que a lesão seja permanente e duradoura, caso contrário ocorrerá um prejuízo temporário e reparável, que se resolverá em perdas e danos. (grifos nossos)
Aventou-se, então, na possibilidade do dano estético ser substituído por dano material (“perdas e danos”) na hipótese da lesão ser temporária. A indagação aqui se faz necessária: qual óbice a que seja quantificada, também, a lesão permanente através da demonstração das perdas e danos? De outro giro, se perdas e danos- lucros cessantes e (ou) danos emergentes- constituem o dano material, qual óbice haveria na mensuração da lesão permanente e na mensuração da lesão temporária a título, tão-somente, de danos materiais? O que efetivamente perdeu, e o que se deixou de ganhar, nas denominadas “lesões estéticas” são passíveis de mensuração por dano material, abandonando-se as várias orientações no sentido da autonomia do dano estético, como também da acumulação deste com o dano material ou com o dano moral porque sua autonomia jurídica aqui é colocada em dúvida e, partindo dessa premissa, também em dúvida qualquer acumulação com os demais danos.
Ademais, a digressão aqui se faz necessária. Qual impedimento haveria das lesões permanentes, ou transitórias, serem quantificadas através do dano moral? Se presentes os pressupostos do dano moral- compensação e punição-, face à violação de um atributo externo de uma pessoa, sem prévia disposição, qual seria o óbice legal?
Conclui-se, assim, que os danos material e moral, conjunta ou separadamente, são suficientes para quantificar qualquer espécie de lesão estética, transitória ou permanente, sendo completamente despicienda regra de cumulação com outra espécie de dano, pena de indenização injusta.
Melhor externando o ponto de vista: dano material e dano moral são absolutamente suficientes para quantificar qualquer espécie de lesão a direito, dentre elas, a lesão estética, independentemente do valor que se pleiteie reparação civil.
Não comunga-se da opinião apresentada por Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, malgrado a magnitude de suas contribuições para o engrandecimento da responsabilidade civil brasileira, quando afirma que o STJ, acertadamente, passou admitir a cumulação do dano estético com o dano moral, face à autonomia daquele, na esteira do disposto na parte final do artigo 949 do Código Civil .Verbis:
A posição atual do STJ acerca da possibilidade de arbitramento de parcelas indenizatórias distintas do dano estético e para o dano moral, que tem sido reafirmada em seus julgados mais recentes, mostra-se a mais correta. Embora inclua-se, em regra, como modalidade de prejuízo extrapatrimonial, o dano estético possui finalidade própria, que é compensar objetivamente a deformidade sofrida pela vítima e que exige também reparação individualizada.
A parte final do disposto no artigo 949 do Código Civil -“além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”- não deve ser interpretado para ampliar o rol de danos na ilusão de que o Direito e a Justiça estariam sendo engrandecidos. Muito pelo contrário! Os problemas decorrem da falta de técnica legislativa, ante a omissão completa do legislador na definição de dano, e na apresentação de suas espécies. Cabe aos estudiosos do direito apresentar balizas sedimentadas para que os resultados contraditórios sejam evitados.
Assim, de fato, todos os prejuízos do “ofendido” devem ser provados e reparados, mas não por gama de variados danos. O valor que ali se atingir, para a plena e correta reparação civil, independentemente da cifra numérica atingida, frise-se, poderá ser instrumentalizado pelos danos material e moral, conjunta ou separadamente.
O dano estético não possui autonomia! A lesão estética é que a possui! Para que a lesão estética seja quantificada corretamente, considerando que dela podem ser extraídos prejuízos materiais (lucros cessantes e/ou danos emergentes) e também abalo no psiquismo da vítima, os danos material e moral são aptos à completa aferição.
No que tange ao dano à imagem, importante registrar que a Constituição da República em vigor, no artigo 5º, inciso V faz referência aos danos material, moral e à imagem.
Relacionada, também aos direitos da personalidade, no aspecto externo, o dano à imagem se constitui exceção porque compatível com a disponibilidade de sua fruição. Nessa linha, os mestres:
Tenha-se em conta, todavia, que, embora revestidas de todas as características comuns aos direitos da personalidade, a imagem se destaca das demais pelo aspecto da disponibilidade. Importa dizer: a imagem de uma pessoa pode ser usada em campanha publicitária de produtos, serviços, entidades, mediante autorização do seu titular, com as exceções referidas pelos doutrinadores, como a figura que aparece em uma fotografia coletiva; a reprodução de imagem de personalidades notórias, a que é feita para atender ao interesse público, com o fito de informar, ensinar, desenvolver a ciência, manter interesse público, manter a ordem política ou necessária à administração da justiça.
O dano à imagem não é uma terceira espécie de dano porque seu substrato fático não se confunde com os demais danos existentes- danos material e moral. Assim, a violação do direito à imagem de uma pessoa pode acarretar reparação por dano material (lucros cessantes e danos emergentes, cumulados ou não) ou por dano moral, ou mesmo por danos material e moral conjuntamente.
Ademais, não é pela razão de ter sido nominado na Constituição Federal que o dano à imagem existe autonomamente, malgrado a proteção à imagem, como direito da personalidade, esteja assegurada.
Da mesma forma que outrora salientado no exame do dano estético, qualquer orientação que se sugira, partindo da pretensa autonomia do dano à imagem, fatalmente, redundará em indenização injusta pelo locupletamento ilícito de uma das partes quando somado aos danos material e moral, conjuntamente ou não.
Interessante que autores de escola tangenciam a problemática, mas, no entanto, admitem apenas a forma em que as “equações” dos danos se apresentam. Nesse sentido:
A circunstância de o dano estético (que dano moral é) vir a causar, indiretamente, prejuízo patrimonial à vítima não transmuda sua natureza. Como já se viu, os bens personalíssimos muitas vezes são aptos a gerar vantagem econômica, de modo que a lesão a algum desses bens, a par de constituir dano moral, pode gerar dano patrimonial.
Discorda-se da opinião do r. doutrinador ao não reconhecer o efetivo perigo das interpretações pretorianas no que pertine à cumulação dos danos-verbis:
“Não se vislumbra, aqui, o perigo apontado por Antônio Jeová Santos em relação à interpretação que vem sendo dada pelo Superior Tribunal de Justiça. Argumenta o autor que a indenização em separado do dano estético:”(...) abre o precedente de aluguem pretender receber, de forma cumulada, indenizações pelo dano moral, pelo dano estético, pelo dano às afeições legítimas, pelo dano à vida de relação, pela lesão psicológica, pelo dano decorrente da perda da serenidade familiar, pela lesão que decorre da intimidade ou da vulneração à identidade pessoal e, assim, numa infinidade de indenizações que a mente criativa dos profissionais do foro seja capaz de criar.” A jurisprudência em geral tem refreado o ímpeto criativo dos profissionais do foro. A experiência tem demonstrado que os julgadores, ao avaliarem separadamente o dano estético e o dano moral, como entidades ou categorias distintas, não deixam de levar em consideração a soma total desses dois valores, que é ajustada para se chegar a uma importância que mantenha proporcionalidade com o resultado danoso. Por outro lado, como já se observou, a indenização do dano moral somente exercerá adequadamente o seu papel se forem consideradas, na estimativa do quantum indenizatório, as diversas formas de manifestação do dano moral.”
Ultrapassada essas questões, que guardam similitudes entre si quanto aos exatos contornos dos danos estético e à imagem, em doutrina e jurisprudência colhem-se outras espécies de danos, a exemplo dos danos ambiental, psíquico, social, dentre outros, criados, unicamente, com base no motivo ensejador, ao que identifica-se pelos respectivos “substratos fáticos”, subtratos colhidos e adjetivados no mundo fenomênico.
No que tange ao dano social, ao que se intitula dano à sociedade, destaque-se posição que reflete parte da doutrina-verbis:
“(...) Os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral-principalmente a respeito da segurança- quanto por diminuição de sua qualidade de vida. Os danos sociais são causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente, repetimos, se atos que reduzem as condições coletivas de segurança, e de indenização dissuasória, se atos em geral de pessoa jurídica, que trazem uma diminuição do índice de qualidade de vida da população. (grifos do autor)
Não se olvide para o reconhecimento doutrinário e jurisprudencial dos danos ecológicos e atômicos, além dos danos coletivos, apontados como danos autônomos, com pressupostos e requisitos próprios.
Nesse sentido:
“Todavia, consideramos a existência de exceções, tal como a inovadora proposta de adoção do dano social, por nós considerada como uma verdadeira terceira espécie de dano e que concentra sua análise no agente causador do dano e não na vítima, pois, em relação a esta, analisamos danos fundamentalmente individuais ( ou seja, de natureza moral ou material).
Constata-se, já desde tempos antigos, a tendência no direito brasileiro de serem criados institutos jurídicos através das hipóteses pelos quais incidam; as hipóteses do mundo fenomênico. São adjetivações erigidas a elevado patamar porque por meio dessas criam-se, autonomamente, institutos, a exemplo dos novos danos.
Nesse contexto, colhe-se número crescente de danos, a medida em que as hipóteses do mundo fenomênico se apresentam. A equação não é exatamente proporcional, mas em futuro próximo, face à designação dos “novos danos”, tudo leva a crer que a indesejada proporcionalidade- dano e hipótese fática- será alcançada. Inevitável a ocorrência da já atual proliferação dos danos, eis que os denominados “novos danos”, a exemplo dos danos sociais, atômicos, ecológicos, ambientais psíquicos e coletivos, não são efetivamente danos jurídicos porque seus pressupostos e requisitos coincidem, no todo ou em parte, com danos anteriormente existentes, o dano material e o dano moral.
Anderson Shreiber, com absoluta propriedade alerta:“ Independentemente do acerto ou desacerto de tais decisões, casos assim têm despertado a doutrina e a jurisprudência de toda parte para os riscos da proliferação de “novos danos”. Uma análise cuidadosa revela, contudo, que algumas destas novas espécies de dano correspondem, a rigor, não a novos danos, mas simplesmente a novas situações de risco ou a novos meios lesivos, cujo incremento é, de fato, inevitável no avançar do tempo. Quem tem sua imagem divulgada de forma vexatória na internet ou transmitida para aparelhos celulares sofre, tecnicamente, dano à honra, o mesmo dano à honra que há muito se repara. Embora a divulgação se dê por um meio muito mais sofisticado e quase sempre mais lesivo do que os outrora conhecidos, não se pode identificar aqui uma nova modalidade de dano, sob o ponto de vista científico. (grifos nosso)
Referências:
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