O título do presente artigo está inserido no tema “direitos da personalidade”, que são direitos afetos ao ser humano, de forma personalíssima, extinguindo-se com a morte, como regra.
Apesar de reconhecidos em Doutrina e em várias leis esparsas, muito debatido quando relacionado às questões inerentes ao “biodireito” (eutanásia, distanásia e ortotanásia; início da vida e aborto de anencéfalo; transfusão de sangue e devotos da religião testemunha de Jeová; fertilização in vitro e seus vários consectários; ideologia de gênero na concepção sexual), os direitos da personalidade foram positivados, pela primeira vez, em capítulo específico, somente no atual Código Civil, publicado no ano 2012, nos artigos 11 ao 15.
Na última década parece-nos que os direitos da personalidade são os mais debatidos perante a sociedade civil, na mídia e nos Tribunais. Esse episódio não é exclusividade brasileira porque mesmo fenômeno é percebido em diversos países do mundo. Religião e cultura são amálgamas ao debate desses direitos. Portanto, inexoravelmente, cultura e religião influenciarão a abordagem dos direitos da personalidade, mesmo nos Estados laicos.
Muito se esperava por ocasião das discussões legislativas do atual Código Civil, inobstante positivados, nesse tema, apenas 05 artigos. São artigos de Lei com grande amplitude e alguns considerados, ainda, polêmicos.
O tema Limites da Autonomia de Vontade do Paciente está inserido, portanto, no gênero “direitos da personalidade”.
Inúmeras questões do exercício da Medicina podem surgir em diversos graus de complexidade, já que são infindáveis as questões do mundo fenomênico, o que não impede de apresentarmos balizas genéricas em que muitos casos estarão inseridos.
Nessa ordem de ideias, em que momento e até qual fase o paciente deve ter sua vontade atendida pelo médico? E se houver colidência de vontades: a do paciente e de seus familiares, como deve se posicionar o médico na tomada de decisão para o início de um tratamento ou procedimento cirúrgico?
A maior baliza orientadora do exercício da Medicina- salvaguardar a vida e a saúde do enfermo em qualquer condição- é mitigada com os direitos da personalidade, no que se refere à autonomia da vontade do paciente.
O atual Código de Ética Médica já incorporou as novas determinações legais, segundo os artigos 22 e 31- verbis:
Artigo 22- Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Artigo 31- Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnosticadas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Afere-se que a conduta do médico em caso de urgência, em caso de risco de morte, é completamente diferente ao plano ideal de normalidade. Autoriza-se, nesse caso, que o médico adote o comportamento padrão de envidar todos os esforços para reestabelecer a saúde do enfermo.
Prefaciando o atual Código de Ética Médica, o Presidente do Conselho Federal de Medicina, Roberto Luiz d Ávila expôs seu posicionamento sobre a mudança de referencial:
“...o Código de Ética Médica torna-se também um indutor de transformações no campo da política, sem, contudo, negar sua principal contribuição para a sociedade: o reforço à autonomia do paciente. Ou seja, aquele que recebe atenção e cuidado passa a ter o direito de recusar ou escolher seu tratamento. Tal aperfeiçoamento corrige a falha histórica que deu ao médico um papel paternalista e autoritário nessa relação, fazendo-a progredir rumo à cooperação – abordagem sempre preocupada em assegurar a beneficência das ações profissionais de acordo com o interesse do paciente.
Entre outros momentos, isso se materializará na tomada de decisões profissionais, quando, de acordo com os ditames de sua consciência e as previsões legais, o médico aceitar as escolhas de seus pacientes relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos propostos. E também na proibição de que deixe de obter o consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em iminente risco de morte. As inovações estendem-se ao nível de se recomendar a obtenção do assentimento de menor de idade em qualquer ato médico a ser realizado, pois a criança tem o direito de saber o que será feito com o seu corpo , e à possibilidade de recusa de pacientes terminais a tratamentos considerados excessivos e inúteis.”(grifos nossos)
Diante desse novo quadro, recomenda-se cautela para avaliar o que seja, efetivamente, tratamento protelatório ou desnecessário em caso de paciente terminal e os quadros de emergência clínica e/ou hospitalar para caracterizar, respectivamente, a dispensa ou não de autorização do paciente para o procedimento que o médico adotar.
Há, sem qualquer dúvida, uma mudança de paradigma que merece cautela porque, sua inobservância, implicará responsabilização civil (indenização) em detrimento do médico, uma vez que o discordante (paciente ou familiar, dependendo da situação concreta) poderá ajuizar ação de reparação civil.
Novos resultados jurisprudenciais já são colhidos nos casos clássicos de impedimento de doação de sangue para os adeptos da religião Testemunha de Jeová, o que gera maior cautela no exame da autonomia de vontade do paciente e o necessário zelo do profissional médico no tratamento das questões inerentes aos direitos da personalidade.
As provas documental, testemunhal e pericial são admitidas em Direito. Na eventual discordância de alegações – médico e paciente, recomenda-se o uso maior da prova documental.
Tratando-se de prova que possa ser produzida de forma anterior ao evento, e também por ser a mais econômica na sua produção, cremos que a prova documental mereça uma consideração maior para evitar desgastes em celeumas administrativas e/ou judiciais.
