Quanto à Natureza do Órgão de Controle
No contexto do controle de constitucionalidade, a análise da natureza do órgão responsável por essa função revela distintas abordagens. O controle político, conferido a órgãos independentes dos poderes estabelecidos, contrasta com o controle judicial, exercido pelo Poder Judiciário. Essas modalidades, bem como o surgimento histórico e as implicações de cada uma, serão exploradas neste contexto.
Controle Político
Manifesta-se quando o controle de constitucionalidade é outorgado a um órgão político, independente dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, responsável por garantir a supremacia da Constituição. O controle é realizado, usualmente, por cortes, tribunais, conselhos, assembléias ou comitês constitucionais, formados especialmente para exercer tal função.
Tal controle é exercido e tem suas origens na França, onde a fiscalização da Constituição cabe a um Conselho Constitucional.
Quanto ao surgimento do controle de constitucionalidade político:
Essa modalidade de controle costuma ser associada à experiência constitucional francesa. De fato, remonta ao período revolucionário o empenho em criar um órgão político de controle de constitucionalidade. Razões históricas e ideológicas levaram os franceses à desconfiança em relação ao poder dos juízes e dos tribunais, com a consequente adoção de um modelo rígido de separação de Poderes. Daí a rejeição à fórmula do controle judicial. (BARROSO, 2011, p. 64)
Controle Judicial
O controle judicial, que originou-se nos Estados Unidos da América, a partir do célebre julgamento do caso Marbury versus Madison, é aquele exercido por órgãos que integram o Poder Judiciário.
Nos países em que prevalece o princípio da Supremacia da Constituição, qualquer lei ou ato normativo com ela incompatível deve ser extirpado do ordenamento jurídico, de modo que juízes e tribunais ao se depararem com um conflito entre lei infraconstitucional e Constitucional devem optar pela aplicação desta última.
Essa é a modalidade de controle adotada no Brasil, mas de modo peculiar, haja vista haverem formas de controle político mesmo diante de um controle flagrantemente judicial. Tais formas de controle político são exceções, pontuais, e por isso mesmo não são capazes de transformar nosso controle jurisdicional em controle misto, que será tratado mais adiante.
As exceções ao controle jurisdicional brasileiro podem ser sistematizadas no controle exercido pelo poder executivo e pelo poder legislativo. O poder legislativo exerce o controle de constitucionalidade através da atuação das Comissões de Constituição e Justiça (CCJ) e das hipóteses de atuação previstas no artigo 49, V e artigo 62, §5º, ambos da Constituição Federal.
As Comissões de Constituição e Justiça, permanentes e existentes em ambas as casas do Congresso Nacional, nos termos do artigo 58, da Constituição Federal, funcionam como um filtro de constitucionalidade, sendo a elas submetidos os projetos de lei e propostas de emenda, antes mesmo de serem levados à votação. Elas têm a função precípua de exercer o referido controle de constitucionalidade, emitindo um parecer, o qual não terá caráter meramente opinativo, e sim terminativo, ou seja, vinculará a decisão de rejeição e arquivamento do projeto ou proposta pela casa, nos termos do artigo 101, §1º, do Regimento Interno do Senado Federal e artigo 54, I, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. No entanto, há, em ambos as casas, a possibilidade de interposição de recurso, de acordo com o artigo 254 do Regimento Interno do Senado Federal e com os artigos 132, §2º; 137, §2º e 164, §2º, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.
A segunda hipótese de controle de constitucionalidade pelo poder legislativo, diz respeito às hipóteses previstas no artigo 49, inciso V, da Constituição Federal que prevê o seguinte
Art. 49 É de competência exclusiva do Congresso Nacional:
[...]
V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; [...]
Tal dispositivo prevê hipóteses de controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo Legislativo. Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar, nada mais é do que afastar os excessos cometidos pelo Presidente da República, no exercício de sua competência de regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo, através de decreto presidencial, se esse extrapola os limites da lei. Segundo Lenza (2010, p. 218), essa não seria a manifestação de controle de constitucionalidade e sim do controle de legalidade, já que um decreto é uma espécie normativa secundária e, como tal, deve respeito à lei, antes de dever respeito à Constituição, de modo que a ofensa à Constituição é reflexa, não ensejando controle de constitucionalidade e sim de legalidade.
De acordo com o dispositivo destacado, o Congresso tem, ainda, a prerrogativa de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites da delegação legislativa, senão vejamos:
[…] a constituição atribuiu competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada, mediante delegação do Congresso Nacional, através de resolução, especificando conteúdo e os termos de seu exercício (art. 68). Pois bem, no caso de elaboração de lei delegada pelo Presidente da República, extrapolando os limites da aludida resolução, poderá o Congresso Nacional, através de decreto legislativo, sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegação legislativa. (LENZA, 2010, p. 218)
A terceira e última hipótese de controle de constitucionalidade pelo Poder Legislativo é a prevista no artigo 62, da Constituição Federal, o qual prevê que as medidas provisórias editadas pelo Presidente da República, em caso de relevância e urgência, devem ser submetidas ao Congresso Nacional, que exercerá controle de constitucionalidade repressivo, retirando-a do ordenamento jurídico em caso de inconstitucionalidade.
O poder executivo, por sua vez, exerce o controle de constitucionalidade através do veto jurídico ou do descumprimento de uma lei tida como inconstitucional.
O veto jurídico é uma manifestação de discordância do Presidente da República diante de um projeto de lei que julgue inconstitucional. O Presidente da República pode vetar o projeto de lei se considerá-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público, nos termos do artigo 66, §1º, da Constituição Federal. A primeira hipótese é que caracteriza o veto jurídico, forma de controle de constitucionalidade. Por sua vez, o veto a projeto contrário ao interesse público é o chamado veto político, e não constitui forma de controle de constitucionalidade.
O veto jurídico é uma forma de controle preventivo de constitucionalidade.
Outra forma de controle de constitucionalidade é o descumprimento de uma lei pelo Chefe do Poder Executivo, por julgá-la inconstitucional.
Antes da Constituição de 1988 a doutrina e a jurisprudência já haviam reconhecido a prerrogativa aos chefes do poder executivo de descumprir uma lei, caso a mesma fosse inconstitucional, devendo tal conduta ser adotada também por aqueles que lhes fossem subordinados, desde que por eles assim fosse determinado. Após a Constituição de 1988, que ampliou o rol de legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, incluindo os governadores dos estados e do Distrito Federal e o Presidente da República, mas deixando de fora os prefeitos, a referida prerrogativa foi questionada, de modo que o STF sobre ela se pronunciou. Entendeu-se, nesse caso, em nome do princípio da simetria, manter tal possibilidade para todos os chefes do poder executivo, ainda que, na prática, o uso de tal atribuição seja substancialmente mais significativo para os prefeitos. Isso porque, reconhecer a prerrogativa de descumprimento de uma lei inconstitucional apenas ao prefeito, seria atribuir-lhe, pelo menos na prática, mais poder que o Presidente e o Governador.
Mas o principal fundamento continua a ser o mesmo que legitimava tal linha de ação sob as Cartas anteriores: o da supremacia constitucional. Aplicar a lei inconstitucional é negar aplicação à Constituição. A tese é reforçada por outro elemento: é que até mesmo o particular pode recusar cumprimento à lei que considere inconstitucional, sujeitando-se a defender sua convicção caso venha a ser demandado. Com mais razão deverá poder fazê-lo o chefe de um Poder. (BARROSO, 2011, p. 93).
Controle Misto
O controle misto, ou controle híbrido, como prefere Lenza (2010, p. 217), é aquele exercido tanto por órgãos políticos, como pelo Poder Judiciário, devendo determinadas normas serem submetidas aos primeiros e outras ao último. É o sistema de controle utilizado na Suíça, por exemplo, “em que as leis nacionais submetem-se a controle político e as leis locais são fiscalizadas pelo Poder Judiciário.” (PAULO; ALEXANDRINO, 2010, p. 18).
Quanto ao Momento de Exercício do Controle
O controle preventivo, realizado antes da norma ingressar no ordenamento jurídico, é predominantemente político, enquanto o controle repressivo, exercido sobre normas já vigentes, é principalmente judicial. Analisaremos essas diferentes abordagens e seus impactos no sistema jurídico.
Preventivo
O controle de constitucionalidade classificado como preventivo, é o realizado antes da norma ingressar no ordenamento jurídico, ou seja, durante sua formação, quando o projeto de lei ainda não se converteu em lei.
No Brasil, regra geral, o controle preventivo é um controle político, ou seja, exercido pelos poderes Legislativo e Executivo, através da atuação das CCJ's e do veto jurídico aposto pelo Presidente da República, conforme explicitado anteriormente. Excepcionalmente, tem-se admitido o controle preventivo pelo Poder Judiciário, nos casos dos mandados de segurança impetrados por parlamentar, perante o Supremo Tribunal Federal, que os tem conhecido, contra o processamento de emendas tendentes a abolir cláusulas pétreas, tendo em vista o disposto no artigo 60, §4º, da Constituição Federal, que prevê um direito líquido e certo de não deliberar sobre esse tipo de proposta.
Repressivo
Já o controle repressivo se dá sobre normas que já integram o ordenamento jurídico, com o propósito de expurgar aquelas que estejam em desconformidade com a Constituição. Em outras palavras, é um controle que se dá sobre lei e não mais sobre projeto de lei, como ocorre com o controle preventivo, e que visa paralisar a eficácia da lei tida como inconstitucional.
Como regra, o controle repressivo é exercido pelo Poder Judiciário, por meio difuso ou concentrado. No entanto, há algumas formas de atuação repressiva pelo poder Executivo e pelo Poder Legislativo. O Poder Executivo atua repressivamente, quando um dos chefes do Poder Executivo descumpre uma lei considerada inconstitucional, conforme explicado anteriormente. Já o Poder Legislativo exerce o controle repressivo, nas hipóteses dos artigos 49, V e artigo 62, §5º, ambos da Constituição Federal, quais sejam, sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa e exercer o controle sobre medidas provisórias editadas pelo Presidente da República.
Quanto ao Órgão Judicial que Exerce o Controle
O controle difuso, enraizado no caso Marbury versus Madison e presente desde a Constituição de 1891 no Brasil, contrasta com o controle concentrado, concebido por Hans Kelsen na Áustria. Ao explorar essas distintas formas de controle, podemos compreender melhor o papel do judiciário na salvaguarda da supremacia constitucional.
Controle Difuso
No direito comparado, o controle difuso, conforme já se ressaltou, tem origem no célebre caso Marbury versus Madison, ou seja, juntamente com o surgimento do controle judicial em geral. Na referida decisão além de ser reconhecida a Supremacia da Constituição, fixou-se a competências de todos os juízes para interpretá-la, os quais podem negar aplicação às normas infraconstitucionais que lhes fosse contrária.
No Brasil, o controle difuso surge na Constituição de 1891, permanecendo até os dias atuais, com uma ou outra modificação de pouco vulto.
O controle difuso é exercido por todos os componentes do poder judiciário, de modo que qualquer órgão, juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei (PAULO; ALEXANDRINO, 2010, p. 18).
Assim, na modalidade de controle difuso, também chamado sistema americano, todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, estaduais ou federais, têm o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais nos casos levados a seu julgamento. (Mauro Cappelletti, 1984 apud BARROSO, 2011, p. 69)
Controle Concentrado
O controle concentrado ou controle abstrato, idealizado por Hans Kelsen, e cuja origem se deu na Áustria, em 1920, é aquele exercido por um único órgão jurisdicional ou por um número limitados de órgãos criados para tanto. De acordo com Paulo e Alexandrino (2010, p. 19) “esse órgão poderá exercer, simultaneamente, as atribuições de jurisdição e de controle de constitucionalidade das leis, ou, então, exclusivamente esta última tarefa”.
“Na visão de Kelsen, a função precípua do controle concentrado não seria a solução de casos concretos, mas sim a anulação genérica da lei incompatível com as normas constitucionais.” (PAULO; ALEXANDRINO, 2010, p.19).
Quanto à Forma ou Modo do Controle Judicial
O controle de constitucionalidade pode se dar por duas vias: via indireta (incidental, de defesa, de exceção) ou via principal (abstrata, de ação direta).
As chamadas “vias de ação” dizem respeito ao modo de impugnação de uma lei perante o Poder Judiciário ou, sob outra ótica, indicam o modo em que o Poder Judiciário exercerá a fiscalização da validade das leis. Em síntese, busca-se responder à seguinte indagação: de que forma uma lei poderá ser impugnada perante o Poder Judiciário? (PAULO; ALEXANDRINO, 2010, p. 19)
Por Via Indireta
O controle de constitucionalidade por via indireta é aquele exercido diante de casos concretos submetidos ao judiciário, nos quais a questão da inconstitucionalidade é levantada prejudicialmente, e deve ser decidida para que se resolva o objeto principal do processo. Por conta disso é que a declaração de inconstitucionalidade é tida como indireta, incidental. A inconstitucionalidade é mero incidente, que pode ou não levar ao provimento do pedido principal.
Não se confundem, conceitualmente, o controle por via incidental – realizado na apreciação de um caso concreto – e o controle difuso – desempenhado por qualquer juiz ou tribunal no exercício regular da jurisdição. No Brasil, no entanto, como regra, eles se superpõem, sendo que desde o início da República o controle incidental é exercido de modo difuso. Somente com a arguição de descumprimento de preceito fundamental, criada pela Lei n. 9.982, de 3 de dezembro de 1999, cujas potencialidades ainda não forma integralmente exploradas, passou-se a admitir uma hipótese de controle incidental concentrado. (BARROSO, 2011, p. 72)
Por Via Principal ou Ação Direta
O controle de constitucionalidade por via principal ou ação direta, é aquele exercido em tese, independente de um caso concreto, e tem por objeto a discussão acerca da inconstitucionalidade da lei, de modo a preservar a harmonia do sistema jurídico, que não pode conviver com normas inconstitucionais.
O controle por via principal é associado ao controle concentrado e, no Brasil, terá normalmente caráter abstrato, consistindo em um pronunciamento em tese. Contudo, assim como controle incidental e difuso não são sinônimos, tampouco se confundem a fiscalização principal e concentrada. É certo que, como regra, há no direito brasileiro coincidência entre ambas, mas tal circunstância não é universal. Ao contrário, nos países europeus existem exemplos nos quais ocorrerá controle concentrado, exercido pelo tribunal constitucional, mas por via incidental. (BARROSO, 2011, p. 73)
