Aborda-se neste trabalho o positivismo de Binding a partir de uma leitura do célebre penalista Günther Jakobs. Não deixe de conferir meus outros artigos sobre este livro aqui no Instituto de Direito Real!
Na metade do século XIX, começam a ser elaborados códigos penais regionais na Alemanha, os quais acabam corroborando para a formação do Código Penal Imperial de 1871. Nessa época, a Ciência Penal que era de orientação filosófica vai dando lugar a uma ciência codificada, sendo fundamentada no positivismo.
O positivismo vai se preocupar com a formação e a interpretação da lei penal, diferentemente de toda a teleologia da Ciência Penal nos inícios do século XIX, a qual pode ser bem estruturada nas palavras de Tittmann: “La ciencia penal es una ciencia puramente filosófica, pues sólo tiene como fuente la ley de la razón. Todo lo positivo le es extraño”. Ou seja, começa a surgir uma nova ordem jurídica de base positiva na Alemanha.
Loening, um dos juristas que engendraram essa ciência de base positiva, preconizava que a Ciência Penal deve ser o conhecimento do Direito positivo existente e vigente em toda a sua dimensão, por isso, aduzia que os hegelianos tinham uma base apriorística de conhecimento – seu ponto de partida – errônea.
Loening, sabedor de que não podia sustentar sua teoria somente com base em interpretação de textos legais penais de formada isolada, tenta se socorrer de elementos históricos para ajudar na fundamentação de sua teoria (percebe-se aqui que a escola histórica começa a ocupar um papel secundário no desenvolvimento da dogmática penal).
Mesmo com esse desenvolvimento elaborado por Loening, ainda persiste uma pergunta que tem base filosófica, mas que acaba se convertendo em uma questão social geral: como é possível reduzir a coação e a liberdade no Direito a um denominador comum? Sendo assim, quando aparecem os escritos de Loening, já não se tem mais viabilidade de se restringir o espírito do povo a uma tradição de base erudita; como eram as teorias de base filosófica.
Em seguida, surge Binding com sua teoria que, ainda que de forma enxuta, tenta desenvolver a problemática de se aliar liberdade e coação na doutrina penal. Esse jurista vai falar que a vida jurídica, enquanto acarreta o surgimento de direitos e obrigações, num contexto de liberdade, é produzida pela massa dos sujeitos jurídicos que nela atuam.
Binding desenvolve uma obra monumental o “Manual de Direito Penal”, tal obra vai fazer alusão a “masa de los sujeitos jurídicas que actúan” na vida jurídica, bem com tenta fazer uma restauração dos pensamentos de Loening acerca do espírito do povo. Binding refuta de maneira categórica a tratar como proposições jurídicas as consequências de determinadas visões filosóficas, no entanto não nega que a origem da Ciência Penal moderna é, desde uma perspectiva histórica, um retorno à filosofia.
Binding reconheceu a necessidade histórica como ponto de origem da Ciência Penal, porém, sua teoria, a historicidade penal não ocupa papel central, é apenas um ponto apriorístico e nada mais. Portanto, na teoria de Binding (assim como no Positivismo) uma visão crítica da dogmática penal. Para o jurista, há a formação de um Direito pragmático, o qual é criado para resolver problemas, sendo que para esse direito pertence ao conceito de ordem: o conceito da racionalidade. Com isso, o Direito positivo vai visar ao afastamento de proposições de vontade jurídica, passando a contemplar questões como o “porquê” e o “para quê” (espécies de fins) do Direito, numa perspectiva alheia a essa dita vontade.
Se, por acaso, o Direito positivo errar na escolha desse “porquê” e desse “para quê” (em outras palavras críticas, comete uma injustiça), Binding rejeita qualquer correção da lei pela via científica, exige-se que a Ciência faça uma chamada para a sua modificação. Essa modificação está ligada, necessariamente, a uma nova proposta legislativa, para Binding essa proposta legislativa corresponde a ciência jurídica. Dessarte, para o jurista a Ciência do Direito é suscetível de legitimação, e esta legitimação é alcançada por meio da vontade do Estado por intermédio de uma proposta legislativa.
Como crítica, pode ser percebido que um Direito Penal voltado, necessariamente, para um positivismo, é uma porta aberta – senão escancarada – para a consolidação de regimes autoritários. Quando se preleciona que a legitimação do Direito Penal está na lei deliberada numa casa legislativa, apenas se interconecta o Direito Penal à vontade do legislador e, em sendo assim, dificilmente haverá deliberações para as mudanças de leis autoritárias, haja vista que numa ditadura, posições contrárias ao governo serão sufocadas.
