O tráfico privilegiado é previsto pela legislação vigente no Brasil como uma ferramenta que possibilita a redução da pena para pessoas que cumpram alguns requisitos legais. Segundo o artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006), são eles:
- Ter sido reú primário;
- Ter bons antecedentes;
- Não se dedicar a atividades criminosas;
- Não integrar organizações criminosas;
- Ter sido de pequena quantidade a droga traficada.
No Direito Penal, a pena é calculada em três fases: definição da pena base de acordo com o critério do artigo 59 do Código Penal, consideração de situações atenuantes e agravantes e, por fim, majorantes e minorantes, ou seja, causas de aumento ou diminuição.
O tráfico privilegiado trata da última hipótese, sendo o acusado, de certa forma, privilegiado pela possibilidade de redução de pena devido ao cumprimento de requisitos presentes na sua conduta e estabelecidos na legislação.
Requisitos para Tráfico Privilegiado
Como visto acima, é preciso cumprir alguns critérios para que a pena possa ser diminuída.
Réu primário
Aquele que é condenado por qualquer crime pela primeira vez. Acusados que não foram condenados em última instância se enquadram no requisito.
Réus tecnicamente primários são aqueles condenados em todas as instâncias possíveis que cumprem a pena e a tem como apagada após cinco anos. Ao cometerem um novo delito, também são considerados réus primários.
Bons antecedentes
Há duas concorrentes doutrinárias nesse requisito:
- Esse conceito não é proveniente apenas da ausência de condenações anteriores, o que de fato configura a não primariedade do acusado. A avaliação da antecedência é subjetiva e medida pelo juiz de forma discricional, tendo como base a análise de fatores a respeito do indivíduo.
- Ainda que cumprida a condenação prévia, isso pode configurar um mau antecedente. Nesse contexto, há a teoria do direito ao esquecimento, que permite que o indivíduo tenha uma vida normal em todos os sentidos após o término do cumprimento da pena, não havendo nenhuma taxação sobre seu passado.
Não se dedicar a atividades criminosas
Esse requisito, por ter entendimento amplo e subjetivo, precisa ser muito bem analisado, tendo como base o caso concreto, para que micro agentes da organização colossal, que é o tráfico, não sejam tão prejudicados quanto agentes que cometem crimes mais graves.
Não integrar organização criminosa
É importante compreender que os micro agentes acima citados não têm um envolvimento efetivo com a organização criminosa.
Ainda que seja considerado um agente criminoso, devendo ser julgado como tal, conclui-se, que devido a sua função no tráfico, ele não perde o direito de diminuição da pena.
Unificado Entendimento Sobre Pena por Tráfico Privilegiado
O Supremo Tribunal Federal (STF) unificou o entendimento jurídico para a aplicação do regime aberto e a substituição da prisão por penas alternativas como padrão para julgamentos que envolvam o tráfico privilegiado, através da publicação de uma súmula vinculante no Diário Oficial da União.
A súmula é uma ferramenta estabelecida por emenda constitucional que possibilita a uniformização das decisões nos órgãos do Poder Judiciário.
Com a publicação, os juízes devem seguir a metodologia determinada em julgamentos de tráfico de entorpecentes privilegiados para réus que sigam os requisitos necessários para a redução da pena.
O texto afirma que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, quando reconhecido o tráfico.
O ministro do Supremo, Dias Toffoli, salientou que o STF já reconhece que o tráfico não está diretamente relacionado aos crimes mais graves realizados pelas organizações criminosas de tráfico de drogas, e que a medida impede o constrangimento ilegal de aplicação de penas rigorosas em casos que não possuem agravantes.
Por fim, o ministro Edson Fachin complementou acrescentando a possibilidade do benefício do entendimento jurídico aos réus que não estão sendo julgados como reincidentes à norma.
