A cumulação dos adicionais é vedada pela Constituição Federal.
08/09/21 - A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a impossibilidade de um mecânico da Ferrovia Centro-Atlântica S.A. receber, de forma cumulada, os adicionais de periculosidade e de insalubridade. Com a decisão, ele deve optar, na fase de liquidação da sentença, pela parcela que entender ser mais favorável.
Fatos Geradores
Na reclamação trabalhista, o mecânico alegou que, na função de mantenedor, estava exposto não apenas ao perigo, mas também a agentes insalubres. O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) entenderam que era possível o pagamento dos adicionais de forma cumulada, por se tratar de fatos geradores distintos. De acordo com o laudo pericial, o mecânico se expunha a graxas e óleos lubrificantes, o que caracteriza a insalubridade.
Vedação
A relatora do recurso de revista da Centro-Atlântica, ministra Maria Helena Mallmann, explicou que o TST, no julgamento de recurso repetitivo (IRR-239-55.2011.5.02.0319), pacificou o entendimento de que o artigo 193, parágrafo 2º, da CLT, que veda a cumulação dos adicionais, “ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos", foi recepcionado pela Constituição Federal. .
(MC/CF)
Número do Processo
RR-11734-22.2014.5.03.0042
Ementa
RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014.
I – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA . INSTRUÇÃO NORMATIVA 40 DO TST. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO.
A decisão de admissibilidade do presente recurso de revista é posterior a 15/04/2016, portanto, segue a nova sistemática processual estabelecida por esta Corte Superior a partir do cancelamento da Súmula 285 do TST e da edição da Instrução Normativa 40 do TST. Nessa senda, tem -se que é ônus da parte impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, os temas constantes do recurso de revista que não foram admitidos, sob pena de preclusão. No caso, o Tribunal Regional não admitiu o recurso de revista da reclamada, nos itens das Horas Extras, Adicional de Insalubridade, Adicional Noturno, Prorrogação do Horário Noturno, Domingos e Feriados Laborados, Participação nos Lucros e Resultados, Reflexos das Parcelas de Natureza Salarial em Repousos Semanais Remunerados, e a parte deixou de interpor agravo de instrumento em face de tal decisão, razão por que fica inviabilizada a análise do recurso em relação a tais matérias, ante a preclusão. Recurso de revista não conhecido.
CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O Tribunal Regional manteve a sentença que entendeu pela possibilidade do pagamento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade de forma cumulada. O referido tema restou pacificado no âmbito desta Corte, com o julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo nos autos do processo IRR - 239- 55.2011.5.02.0319, na sessão do dia 26/9/2019, na qual o TST firmou os seguintes termos: "O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos". Recurso de revista da reclamada conhecido e provido.
II – RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE.
INTERVALOS INTRAJORNADA. PRÉASSINALAÇÃO NOS CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA.
O Colegiado Regional, sopesando a prova oral produzida nos autos, manteve a sentença que não acolheu a arguição de invalidade dos cartões de ponto juntados aos autos. Considerou ser ônus do autor comprovar a concessão irregular do tempo de descanso e alimentação, por se tratar de fato constitutivo, do qual não se desincumbiu. Nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, é permitida a pré-assinalação do período de repouso e, à luz da Súmula 338 do TST, há presunção de veracidade da jornada de trabalho registrada nos cartões de ponto, podendo ser elidida por prova em contrário. Correta a distribuição do ônus da prova, sendo que para se concluir de forma diversa seria imprescindível a reapreciação da prova coligida nos autos, procedimento vedado em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS PELO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS.
Esta Corte já pacificou a controvérsia acerca da matéria, por meio das Súmulas 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, sendo necessária a ocorrência concomitante de dois requisitos: a assistência por sindicato da categoria profissional e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. De outra parte, a SBDI-1 desta Corte, quanto à indenização por perdas e danos relativa ao ressarcimento dos honorários contratuais, orienta-se no sentido de que, em razão da existência de dispositivo legal específico quanto à matéria (art. 14 da Lei 5.584/1970), não há que se aplicar, de forma subsidiária, o disposto arts. 389, 395 e 404 do CC. Precedentes . Óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7°, da CLT. Recurso de revista não conhecido.
Acórdão
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I- conhecer do recurso de revista da reclamada quanto ao tema referente à possibilidade de pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade de forma cumulada, por violação do art. 193, § 2º, da CLT, e, no mérito, darlhe provimento para, reconhecendo a impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, determinar que o reclamante opte, na fase de liquidação, pelo adicional que entenda ser mais favorável; II – não conhecer do recurso de revista adesivo do reclamante.
Brasília, 19 de maio de 2021.
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora
