A Constituição Federal trouxe evoluções essenciais, principalmente no que tange ao direito de família. O art. 227 buscou assegurar com prioridade absoluta o direito das crianças e adolescente à convivência familiar e comunitária. Vejamos:
Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Neste caso, a criança ou adolescente deve conviver em um ambiente familiar harmônico, com relações saudáveis, envolvendo afeto, amor, carinho, respeito e responsabilidade, longe de qualquer situação de risco.
O direito de visitação está relacionado com alguns princípios constitucionais, como o princípio da afetividade, da solidariedade familiar, da dignidade da pessoa humana e o melhor interesse da criança e do adolescente.
Nesse sentido, considerando a prioridade absoluta que a constituição buscou assegurar às crianças e aos adolescentes, se faz necessário analisarmos todo o contexto desta relação, buscando efetivar tais garantias.
Neste artigo vamos esclarecer os principais pontos envolvendo o direito de visitação, abordando as seguintes questões:
O que é direito de visitação?
O direito de visitação dos avós
Como funciona o direito de visitação quando a criança é recém-nascida ou está em período de amamentação?
Procedimentos da ação de regulamentação de visita
O que é direito de visitação?
O direito de visita é o direito no qual o genitor ou genitora que não possui a guarda de fato do filho menor de idade tem de conviver com este.
Com o fim da sociedade conjugal, o casal que possui filhos menores de idade deve discutir quanto à proteção destes. Sendo certo que, é necessário abordar questões como alimentos, guarda e visitação.
O ordenamento jurídico brasileiro considera duas modalidades de guarda: a guarda unilateral e a guarda compartilhada, conforme descrito no art. 1583 do Código Civil.
De acordo com o §1º do aludido artigo:
“Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Desta forma, caso um dos genitores possui a guarda unilateral, caberá ao outro o direito de visita, nos termos do o art. 1.589 do Código Civil.
Por exemplo, no caso da mãe obter a gurada unilateral caberá o direito de visita ao pai.
Art. 1.589: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”
O direito de visitação dos avós
Uma preocupação recorrente, por ocasião da separação do casal, sobre a situção de convívio dos avós com o seus netos.
Insta salientar que, considerando o melhor interesse da criança ou do adolescente, bem como o direito de convivência familiar, o direito à visitação também se estende para os avós e parentes próximos que possuem relação de afeto, amor e carinho com a criança ou adolescente.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) - Lei nº 8.069/1990, em seu art. 19 também assegura o direito da criança e do adolescente de conviver no seio de sua família. Vejamos:
“É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.”
Como funciona o direito de visitação quando a criança é recém-nascida ou está em período de amamentação?
O direito à convivência familiar é tutelado pela Constituição Federal, pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Assim, sabemos o quão importante é o convívio da criança com os pais, familiares e comunidade.
Contudo, se a criança está no período de amamentação ou é recém-nascida, o que fazer? O genitor terá o direito a visitá-la?
O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso (TJMT) através do relator da ação, o desembargador João Ferreira Filho, decidiu que “o pai tem direito à visitação mesmo em período de amamentação.”
Quando a criança é recém-nascida, a visitação poderá ser feita mediante um determinado horário fixado pelo juiz ou acordado entre os genitores, onde o pai irá até a casa da mãe, ou qualquer outro lugar definido, e ficará com o filho por um período de tempo.
Tal período pode não se estender ao pernoite, considerando que o bebê é recém-nascido e precisa de todos os cuidados maternos.
Procedimentos da ação de regulamentação de visita
A ação que visa a regulamentação de visitas pode ser proposta em ação autônoma, cumulada ou não com a ação de guarda (Ação de guarda e Regime de Convivência), ou, ainda, nos mesmos autos que discute o divórcio, separação ou dissolução da união estável, conforme descrito no art. 731, III, do Código de Processo Civil.
A ação judicial pode ser de forma litigiosa, onde um dos genitores propõe a ação em face daquele que possui a guarda do filho, ou pode ser através de um acordo, onde ambos acordam os termos de permanência dos filhos, como por exemplo, nos dias comuns, dias festivos – dia das mães, natal, dia dos pais - e férias escolares.
A vara competente para julgar as ações de regulamentação de visitas é a de família, ou em caso de não haver na comarca a vara de família, será dirigida à vara cível. E quanto ao foro competente, de acordo com o art. 147, inciso II, o foro competente é do lugar onde o menor se encontra. Vejamos:
Art. 147. A competência será determinada:
II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.
Nesse mesmo sentido, o STJ entendeu através da Súmula 383 que:
“A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.”
Faz-se necessário examinar se a demanda precisa de tutela de urgência, assim, deve ser observados os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil. Vejamos:
“A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Portanto, se há a probabilidade do direito e o perigo de dano no caso concreto, o requerente apresentará tais requisitos através de um conjunto probatório – documental, testemunhal ou pericial– e requererá a tutela de urgência.
Desse modo, o que pode ser mudado nesse caso é que a tutela poderá ser deferida no início do processo, podendo ser revogada ou confirmada ao fim da ação judicial.
Assim, concluímos que o direito de visitação não está apenas atrelado ao direito de os genitores visitarem ou conviverem com o filho, mas, o direito de o filho ter a convivência e participação dos pais em sua vida, conforme assegura o texto constitucional.
