A posição de guardião da Constituição se tornou, ao longo do desenvolvimento da democracia, uma qualidade do Supremo Tribunal Federal, o que seguiu como um fator para a construção de sua postura egocêntrica. Também, pelo enfraquecimento das regras decorrente de um Legislativo descompromissado, trouxe para o Supremo o ideal de um guardião das obrigações e promessas de representantes políticos daquele Poder.
Ainda, pela razão de se pensar na praticidade do princípio democrático por meio da atividade do Tribunal, assim como das instituições jurídicas, construiu-se o ‘superego’ do Supremo. Entretanto, a inatividade da Corte também se tornou uma postura usual perante variados casos submetidos ao controle de constitucionalidade. Para isso, então, se valida do emprego de atos processuais, por exemplo, para adiar sentenças, de forma que judicializa a política mesmo ao se manter em silêncio.
Logo, o Judiciário se coloca como o regulador constitucional, pelo documento e pela vontade popular. O problema, portanto, se encontra na estratégia utilizada para o emprego de tal regulação, e suas respectivas consequências para o desenho institucional
No campo da judicialização, as questões políticas e sociais que aprioristicamente estariam sujeitas ao campo do processo político majoritário e exteriorizadas na conformação legislativa e discricionariedade administrativa passam a ser decididas pelo Poder Judiciário na preservação da supremacia da Constituição e dos bens e valores por ela veiculados. (MOURA, 2014, p. 14)
O aumento do número de legitimados para propositura de ações no âmbito do controle de constitucionalidade pela via abstrata, imposto pelo artigo 103 da Constituição Federal, proporcionou o aumento do número de ações ingressadas no Supremo para a consequente discussão de questões abstratas contidas no texto constitucional. No âmbito do Direito Constitucional, somente no ano de 2018 foram ingressadas 43 ações para serem submetidas ao controle abstrato de constitucionalidade, sendo 36 ações diretas de inconstitucionalidade, seis ações de descumprimento de preceito fundamental e uma ação direta de constitucionalidade, conforme relatório PIBIC referente à pesquisa de tema em Teoria da Decisão Judicial e da Jurisdição Constitucional, elaborado por mim e pelo orientador Prof. Dr. Emerson Da Costa Moura. Ainda, importa dizer que as referidas questões se relacionam diretamente com os direitos fundamentais, uma vez que foram garantidos por meio de princípios constitucionais deixados em aberto.
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Ao conhecer os legitimados que podem acionar o Supremo, podemos entender com mais clareza o receio em relação ao constrangimento político e institucional esclarecido no tópico anterior.
“Na atualidade, considerando-se a amplitude do leque dos órgãos e entidades que podem ajuizar ações diretas no STF, bem como a abrangência de temas tratados na Constituição, é muito improvável que medida que suscite alguma polêmica não venha a ser questionada diretamente pela Corte. Para alguns dos legitimados ativos – como os partidos políticos da oposição –, esta via se torna um poderoso instrumento nas suas lutas, praticamente sem custos políticos ou financeiros, de quem podem se valer para tentar reverter derrotas na arena legislativa.” (SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Notas sobre Jurisdição Constitucional e Democracia: A questão da “última palavra” e alguns parâmetros de autocontenção judicial, 2013, p. 124)
O Tribunal realiza o controle de constitucionalidade com o intuito de a conclusão recair sob duas opções: anular ou manter um ato ou uma legislação. Todavia, há uma terceira opção para a Corte, a qual consiste em se eximir ou se isentar de proferir um julgamento sem que haja a devida apreciação e discussão do caso em tela, o que se entende como uma postura autocontida ou autorrestritiva – o que se trata da não atuação judicial mencionada acima.
As decisões proferidas pelo Tribunal interferem de maneira direta no jogo político e democrático que, consequentemente, também interferem na equalização dos Poderes Políticos, portanto, muitas vezes, a não atuação judicial em ações de elevada repercussão econômica e/ou política se torna a solução adequada para que não haja a discussão necessária de determinada questão, com o intuito de preservar a harmonia entre os Poderes e o ambiente político, o que no momento do julgamento pode não estar favorável para a solução de determinado caso. A técnica de decisão judicial conhecida como autocontenção é usualmente empregada por meio de uma decisão que não contém determinações e/ou efeitos relevantes e significativos para com o processo judicial em questão, de forma que este mantém-se em andamento, porém sem que haja a efetiva solução do caso.
Assim, a autolimitação judicial se torna um ‘trunfo’ para a Corte, uma vez que o não-julgamento a insere no jogo político, mas também não a compromete; tampouco demonstra um caráter interventivo ou interpretativo, na verdade, não a coloca na posição de principal instância do ordenamento jurídico. Por isso, torna-se intrigante a escolha da Corte ao assumir um comportamento autocontido, visto que abre mão do ‘superego’ estabelecido ao longo sua trajetória desde 1988.
E fica-se diante de uma questão complexa: resolve-se o déficit democrático da corte quando esta defere às instâncias representativas, mas se corre o risco de que, nesta ponderação, esta sacrifique alguns importantes fundamentos da deliberação. A recomendação (exigência?) desta cautela pode comprometer o Estado de Direito, quando se está diante de situações que ponham em risco, por exemplo, os compromissos normativos, ou pré-condições do processo democrático. (LIMA, 2013, p. 109)
Por outro lado, para entendermos as consequências e os efeitos da autocontenção, é necessário que entendamos a importância da revisão judicial (“No exercício da revisão judicial, a responsabilidade destes órgãos é agir como porta-vozes e guardiões de valores estáveis da sociedade.” (LIMA, Flávia Danielle Santiago. Ativismo e autocontenção no Supremo Tribunal Federal: uma proposta de delimitação do debate, 2013, p. 58)). Ao ponderar, analisar ou discutir, utilizando a Constituição como base de interpretação, o julgamento precisa estar acompanhado do apoio da sociedade civil, principalmente quando se trata de questões abstratas, isto é, a validação ou não dos direitos e garantias fundamentais.
Dentro desse contexto, a partir do entendimento de Vieira (2018), conseguimos compreender o caráter consensual da Constituição de 1988, o que nos esclarece melhor a tensão existente no ordenamento jurídico e institucional brasileiro, que pode ser melhor explicado com a seguinte assertiva:
Para que o governo realize as suas ambições, tem que obter o consenso das distintas instituições e, em alguns casos, a adesão de minorias. Grande parte dos regimes democráticos contemporâneos é consensual, a começar pelo fato de que adotam constituições rígidas que criam constrangimentos para que a maioria realize sua vontade livremente. Nesse sentido, as democracias constitucionais são, por natureza, consensuais. São democracias porque acatam o princípio da soberania popular, mas não se pautam apenas pela regra da vontade da maioria. (p. 93)
Portanto, os intérpretes da Constituição se utilizam dela, do próprio regime democrático e da soberania popular como instrumentos favoráveis para promover a constitucionalização do Direito, de forma que tornam o sistema político um ambiente de aplicação de interesses distintos à regra da maioria, como exemplificado pelo jurista.
Assim, o STF constantemente analisa, julga e decide casos em que os direitos e garantias fundamentais são violados ou interpretados de maneira diversa da intenção constitucional. Por isso, muitas vezes, pode ser que a opção de se eximir se passa despercebida.
No entanto, cientes do comportamento autorrestritivo e, por conseguinte, da estratégia institucional, nos resta a dúvida quanto a eficácia de tais direitos para a sociedade civil e, por conseguinte, para a persecução da democracia, já que os julgamentos proferidos pelo Supremo carregam as intenções dos ministros e do Tribunal, como instituição jurídica. Logo, não se pode afastar a crítica à tal postura.
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Partindo da premissa do consentimento democrático, de acordo com Lima (2013), parafraseando Alexander Bickel, para que a Corte desempenhe sua função com a garantia do amparo do público e em congruência com a Constituição, deveria, pois, “lançar mão das chamadas “virtudes passivas”, técnicas doutrinárias que a permitem postergar a apreciação de questões problemáticas até que a sociedade tenha tempo de lidar com elas” (p. 56), assim conseguimos perceber, mais uma vez, que o controle de constitucionalidade assume uma articulação estratégica mesmo quando não há qualquer posicionamento do Supremo, porque tal mecanismo pode ser aplicado, por exemplo, para evitar constrangimentos políticos ou institucionais, isto é, técnicas institucionais de natureza processual.
Logo, ao assumir uma postura autocontida, também assume uma postura estratégica, em que enxergamos uma maneira de ‘judicializar’ a política por parte do Supremo.
Os direitos fundamentais, enquanto veiculados por normas constitucionais, passam a ser tidos de exequibilidade plena, e como dependem, para seu exercício, de prestações positivas e negativas pelos Poderes Públicos, são exigíveis perante o Estado mediante a abstenção de sua violação, bem como o oferecimento dos bens e serviços necessários à sua fruição. (MOURA, 2014, p. 18)
Assim, o Tribunal que se exime a discutir as questões referentes aos direitos fundamentais não os proporciona eficácia jurídica, uma vez que postergados, continuam ambíguos, de forma que, mesmo sendo normas constitucionais, não assumem seu caráter imediato nem seu caráter prospectivo. (MOURA, 2014)
Portanto, podemos compreender melhor a aplicação da técnica da “colagem” e o controle de constitucionalidade “ultraforte”, mencionados anteriormente, como uma persecução para uma jurisdição constitucional autocontida. Mesmo que as decisões sejam preenchidas por entendimentos extremamente complexos e que os votos dos ministros sejam distintos entre si, não traduzem tampouco satisfazem a proteção aos direitos fundamentais, pois não há a profundidade analítica de cada caso nem a abstração devida dos princípios constitucionais, para que sejam melhor definidos.
Por outro lado, o ato de postergar uma decisão também pode qualificar o Tribunal como ‘despreocupado’ ou ‘sem compromisso’, uma vez que não há o respeito ao princípio da celeridade processual, o que provoca um aumento dos custos processuais tendo em vista a longa duração do processo, de forma que se torna extremamente oneroso provocar o Supremo.
Além disso, essa questão se transforma em um mau exemplo para todo o ordenamento jurídico brasileiro porque a maior instância jurídica do país valida tal comportamento perante as instituições jurídicas; logo, ao mesmo tempo que o Judiciário carrega aprovação popular para fiscalizar a lei, também assume um comportamento descompromissado tanto quanto os outros poderes, que já não têm tanta confiança da sociedade civil.
Apesar de a postura autocontida assumir esses ônus, ainda se coloca como um comportamento estratégico para sustentar a reputação do Judiciário e manter o jogo político favorável entre os Poderes. Ao assumir uma postura de autocontida, o Supremo colabora diretamente com os interesses do Poder Executivo, quando deixa de julgar, de maneira informal, determinados casos por completo ou quando confirma a constitucionalidade de uma legislação, por exemplo.
“A opção pelo emprego das virtudes passivas pode espelhar, ainda, a consciência de suas limitações. Ao abordar a doutrina das questões políticas, Bickel lembra que esta construção é amparada no senso de “falta de capacidade”, consistente em diversos fatores que, no conjunto, representam a vulnerabilidade interna de um instituição que, numa “democracia madura”, é eleitoralmente responsável e não tem força para impor suas decisões.” (GOMES NETO, José Mário Wanderley; LIMA, Flávia Danielle Santiago. Explorando “o maravilhoso mistério do tempo”: as hipóteses de “perda de objeto” como evidências de virtudes passivas na suprema corte brasileira, 2016, p. 10)
Logo, temos a autocontenção como uma técnica judicial intrinsecamente estratégica, tendo em vista a possibilidade de o julgador dotar de suas “virtudes passivas”, como já dito acima. Tal possibilidade se trata de utilizar-se dos argumentos formais (geralmente são argumentos de cunho processual que dão à Corte a faculdade de se eximir da apreciação de um caso) e não promover o julgamento, de forma que se deixa o conflito a cargo de solução da própria condução política das instâncias envolvidas, com base na vontade da maioria, logo, não há a revisão constitucional necessária, apenas posterga-se.
Em contraste com o movimento do ativismo judicial, ao se abster do ato de julgar, o Judiciário também promove a judicialização da política (pode ser entendida como um resultado de uma relação dinâmica entre os atores políticos, as casas parlamentares, as instituições e agencias jurídicas, os tribunais para o prosseguimento da democracia, em que as decisões proferidas pelos tribunais e pelas cortes assumem maior relevância e denominam o rumo dessa relação) porque o seu ‘não-dizer’ também implica na dinâmica das instituições jurídicas e pode estar acompanhado de intenções propositais.
Por isso, é necessário termos conhecimento do que realmente se trata a judicialização política, como um fenômeno crescente e circular dentro do ordenamento jurídico brasileiro, que o instiga e o influencia, nesse caso particular, dirigido pelo Supremo Tribunal Federal ao exercer o controle de constitucionalidade que lhe é confiado – com o seu crucial poder de veto para o procedimento democrático e político.
A caracterização de um ativismo judicial depende da constatação de uma tendência das cortes a interferir nos demais poderes – invalidando suas decisões ou estabelecendo critérios para sua atuação – afastando-se dos cânones aplicáveis à atuação judicial – normas, precedentes, doutrina. (GOMES NETO; LIMA, 2016, p. 7)
Ao se ler tal termo, imediatamente temos em mente o que entendemos por ‘ativismo judicial’ (“Verifica-se, dentre os juristas, que o principal fundamento para a atuação judicial é a noção de que os juízes devem decidir os casos, não evitá-los, para ampliar a justiça – especialmente a igualdade e as liberdades. Os juízes ativistas estariam “comprometidos em providenciar remédios judiciais para as questões sociais e usar seu poder de aplicar as normas constitucionais” (LIMA, Flávia Danielle Santiago, Ativismo e autocontenção no Supremo Tribunal Federal: uma proposta de delimitação do debate, 2013, p. 108)), momento que a interferência do Judiciário em competências distintas às designadas para si afeta a configuração do ambiente político-institucional. Esse momento se repete inúmeras vezes, o que transforma o exercício da revisão constitucional em julgamentos de grande repercussão com envolvimento de atores políticos e agências jurídicas que, consequentemente, usam a provocação ao Supremo como instrumento para enfrentar conflitos existentes no Congresso Nacional e ter a “última palavra” (termo utilizado por Sarmento e Souza Neto para se referirem à dificuldade contramajoritária existente no STF e as implicações das respetivas decisões do Tribunal para o ordenamento jurídico brasileiro)sobre aquele embate, por exemplo.
A partir do ativismo judicial, extraímos o ideal do fenômeno de ‘judicializar’ a política. Todavia, assim como podemos enxergá-lo por meio desse movimento, também há a possibilidade de se desenvolver por meio da autocontenção judicial com o intuito de favorecer o jogo político para evitar o constrangimento institucional ou para preservar a rigidez do texto constitucional e do próprio Plenário, como já dito.
A concepção de autorrestrição demanda uma dada visão do Poder Judiciário e seu papel numa democracia, cambiável em conformidade com as variáveis concepções jurídicas. Mas contempla a necessidade de inserção das cortes num ambiente político – às voltas com a necessidade de aceitabilidade de suas decisões – e dificuldades – inclusive técnicas – que enfrenta para o exercício de sua atividade. (GOMES NETO; LIMA, 2016, p. 7-8)
Retornando à explicação de Bickel, elucidada por Lima (2013), uma corte constitucional não pode se desviar dos princípios fundamentais que a sustenta, porém, não pode estar alienada quanto à realidade que a cerca. Por isso, o constitucionalista acredita que o Tribunal deve se apoiar em três possibilidades de escolha diante de um julgamento; nisso, considera a opção de ‘nada dizer’ de suma importância para manter a tensão política, mesmo que tal postura importe a impressão de um tribunal sem comprometimento.
Enquanto os ramos majoritários estão sujeitos às pressões de vários grupos e interesses para a produção de resultados imediatos, em julgamentos de conveniência que, voltados às necessidades de materiais prementes, apenas os tribunais – especialmente a Suprema Corte – são dotados de características essenciais para articular valores permanentes de forma contínua e consistente. (GOMES NETO; LIMA, 2016, p. 8)
Ainda que o Supremo detenha tal característica essencial para uma análise contínua e consistente de determinado caso, em uma perspectiva paralela, também detém uma característica omissiva, por meio de argumentos jurídicos que, de acordo com Bickel, não se envolvem com a sabedoria acadêmica, uma vez que não apresentam padrões ou princípios específicos de aplicação, mas habilidade e familiaridade com as formas, isto é, com a personalidade laboral e experiência jurídica de quem está julgando, disposto das referidas “virtudes passivas”. “A vantagem inicial do emprego destas técnicas parece assentada: evitar que a corte posicione-se definitivamente, em prejuízo da sua função de guardiã dos princípios, ou confronte a opinião pública e os poderes majoritários. Ao deixar a questão em aberto, mantém-se fiel aos seus compromissos.” (GOMES NETO; LIMA, 2016, p. 10)
Em todas as facetas, tem-se um elemento em comum: a exigência de uma corte compreenda seu lugar institucional e que, na avaliação de quando deve atuar ou não [...] seja movida por uma “prudência” e por uma avaliação de custos futuros que talvez surpreenda aqueles familiarizados com uma visão jurídica da sua atividade. Mesmo quando se pretende afastar a corte da apreciação política, volta-se a ela. (LIMA, 2013, p. 109)
O ato do Supremo de postergar o debate pode ser encarado como uma função pedagógica, da Corte para com a sociedade civil e os agentes governamentais e para incitar a funcionalidade da democracia para que seja construído, em conjunto, um entendimento. Logo, segundo Bickel, a utilização das referidas virtudes teria o objetivo de instaurar um diálogo entre os poderes políticos e a sociedade civil, cujo tema abarcaria os princípios constitucionais. Todavia, deixar lacunas abertas, como a viabilidade de aplicação de determinado princípio constitucional, pode também ser encarado como “uma estratégia de persuasão lenta, para avançar com ideias que já articula em sua forma final” (GOMES NETO; LIMA, 2016, p. 10), visto que as decisões provisórias irão manter o debate em dúvida e possibilitarão que a corte se beneficie do “maravilhoso mistério do tempo” (termo utilizado por Alexander Bickel para se referir ao período que um caso aguarda para ser definitivamente julgado pela Corte, enquanto a mesma somente profere decisões provisórias, de forma que o caso permanece sem julgamento por um tempo indeterminado).
Referências:
GOMES NETO, José Mário Wanderley; LIMA, Flávia Danielle Santiago. Explorando “o maravilhoso mistério do tempo”: as hipóteses de “perda de objeto” como evidências de virtudes passivas na suprema corte brasileira, 2016.
