Ao julgar a apelação interposta contra sentença que confirmou a legalidade da cobrança de ICMS sobre mercadoria virtual – download de softwares - o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais manteve a decisão com base no entendimento fixado pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1945/MT.
Entenda o caso
Foi interposto recurso de apelação contra a sentença, que denegou a segurança pleiteada nos autos do Mandado de Segurança em que requereu seja declarada a inconstitucionalidade da exigência de ICMS “[...] sobre a contratação de fornecedores sediados no exterior que disponibilizam à Apelante o acesso a softwares ‘de prateleira’ não amparados por suporte físico".
Nas razões recursais, sustentou o apelante que "[...] a aquisição de softwares de prateleira sem suporte físico não é operação de circulação de mercadoria para fins de incidência de ICMS, vez que não há mercadoria sendo comercializada, mas mera transferência eletrônica de dados".
E, ainda, que "[...] o entendimento do STF, no Recurso Extraordinário 176.626/SP3, flui no sentido que o software ‘de prateleira’ apenas será tributável quando acompanhado de suporte físico, independentemente do seu conteúdo".
Decisão do TJMG
A 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, com voto do desembargador relator Elias Camilo, analisando se incide ICMS na atividade exercida pela empresa apelante, nas aquisições de softwares por meio de transferência eletrônica de dados, manteve a decisão e negou provimento ao recurso.
Assim, a Câmara ressaltou que a questão foi tema da decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1945/MT:
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Direito Tributário. ICMS. 2. (...) 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis. 9. (...)
E destacou que “[...] como se vê, o Supremo Tribunal decidiu ser irrelevante, para fins de incidência do ICMS, o fato de a mercadoria circular por meio eletrônico, como é o caso dos programas de computador (softwares) adquiridos na internet”.
Ademais, ficou consignado que o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ autorizou a cobrança de ICMS sobre o download de softwares, sejam programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos ou congêneres.
Número do processo
1.0000.19.012021-2/002
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL- MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO- ICMS- SOFTWARE DE PRATELEIRA - MEIO DE CIRCULAÇÃO- INTERNET- INCIDÊNCIA - ADI Nº 1.945/MT - SENTENÇA MANTIDA.
- De acordo com a decisão proferida pelo STF nos autos da ADI nº 1.945, representativo de controvérsia, incide ICMS sobre as operações de computador - software - ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.19.012021-2/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): GERENCIANET PAGAMENTOS DO BRASIL LTDA - APELADO(A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS
Acórdão
Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
DES. ELIAS CAMILO SOBRINHO
RELATOR.
