O Superior Tribunal de Justiça (STJ), através da Primeira Seção e empregando o rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento acerca da substituição tributária para a frente. Foi decidido que, se o contribuinte substituído vender a mercadoria por um preço inferior à base de cálculo presumida, não se aplica a condição do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN).
O ministro Herman Benjamin, relator do Tema 1.191, elucidou a natureza desse mecanismo tributário, onde um terceiro é responsável por antecipar o pagamento do tributo devido pelo contribuinte substituído, com possibilidade de posterior ressarcimento caso o fato gerador presumido não se concretize.
O STF, ao analisar o Recurso Extraordinário 593.849 (Tema 201), já havia se manifestado pela necessidade de restituir a diferença do ICMS se a base de cálculo real da operação for menor que a presumida. No entanto, o STF não discutiu a aplicação do artigo 166 do CTN.
Contexto da Base de Cálculo Presumida no ICMS
O ministro Herman Benjamin apontou que, na substituição tributária para a frente, o tributo é recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituído, baseado em uma base de cálculo estimada. Quando a venda ocorre por um valor abaixo do presumido, o comerciante não pode recuperar o imposto anteriormente pago, impactando diretamente sua margem de lucro.
O ministro enfatizou que, segundo precedentes das Turmas do STJ, o artigo 166 do CTN não se aplica nesse contexto, pois a seção em que se encontra trata de 'pagamento indevido', cenário distinto do debatido. O montante recolhido na substituição tributária é considerado devido no momento da operação, e somente um evento subsequente – a venda por valor inferior – gera o direito à restituição.
O relator esclareceu que a situação configura um ressarcimento, e não uma repetição de indébito, conforme estabelecido no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996.
Confira o acórdão completo no REsp 2.034.975.
Fonte: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/06092024-Primeira-Secao-fixa-tese-sobre-restituicao-de-ICMS-pago-a-mais-na-substituicao-tributaria-para-a-frente.aspx
