Ao julgar a apelação interposta em face da sentença condenatória por incurso no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, alegando nulidade pela não realização de exame toxicológico, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a preliminar de cerceamento de defesa e manteve a sentença, considerando que a declaração de usuário não é suficiente para realização do exame, deve ser comprovado que a dependência comprometeu a capacidade de discernimento no ato do delituoso.
Entenda o Caso
O recurso de Apelação foi interposto pela defesa em face da condenação às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 02 penas restritivas de direitos, e 166 dias-multa, por incurso no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo, ainda, absolvido da prática do crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06 e da causa de aumento do artigo 40, inciso VI.
A defesa requereu, preliminarmente, a nulidade pelo indeferimento de realização de exame de dependência toxicológico no acusado, alegando que houve cerceamento de defesa.
Decisão do TJSP
No julgamento, a 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, sob voto do relator Desembargador Andrade Sampaio, não acolheu a preliminar e negou provimento ao recurso.
Isso porque o indeferimento da realização do exame toxicológico no acusado se pautou, conforme aduzido na sentença, no fato de que “[...] tão só condição de usuário de drogas não implica em correspondente ausência dos predicados mentais que lhe conferem plena culpabilidade pelas ações praticadas [...]”.
E, ainda, que “[...] a instauração do incidente de dependência toxicológica não decorre pura e simplesmente da declaração de usuário ou viciado feita pelo agente, mas da convergência de elementos concretos a indicar que, em razão de eventual dependência, pudesse estar comprometida sua capacidade de discernimento ou de autodeterminação no momento do delito”.
Nessa linha foi acossado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus nº 28.105-SP.
Foi concluído, portanto, que “[...] a realização de exame de dependência toxicológica não é necessária, porque, para o reconhecimento de causa de exclusão da culpabilidade, é preciso, além da dependência química, a privação do agente de sua capacidade de entendimento e de determinação, ou seja, a comprovação de que no momento da conduta a dependência tenha influenciado em seu cometimento”.
Número do Processo
0000704-40.2018.8.26.0274
Ementa
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado privilegiado. Defesa requer, preliminarmente, a decretação da nulidade pelo indeferimento de realização de exame de dependência toxicológico no acusado. No mérito, busca a absolvição por insuficiência probatória e, se diverso o entendimento, a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas. Preliminar rejeitada. Ausência de exame de dependência toxicológica. Inocorrência de nulidade. No mérito, autoria e materialidade devidamente comprovadas. Prisão em flagrante. Provas robustas e coesas imputam ao acusado a responsabilidade pelos fatos narrados na denúncia. Seguros relatos dos agentes públicos, escorados nos demais elementos colacionados, sustentam o édito condenatório. Versão defensiva incapaz de lançar dúvidas sobre a responsabilidade criminal da agente. Finalidade de mercancia caracterizada. Condenação inevitável. Dosimetria não merece reparos. Pena-base fixada no mínimo corretamente. Causa de aumento e privilégio reconhecidos. Regime aberto fixado com base no artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal. Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Preliminar rejeitada e, no mérito, recursos improvido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000704-40.2018.8.26.0274, da Comarca de Itápolis, em que é apelante KALEO HENRIQUE JULIANO SENE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar e, no mérito, negaram provimento ao apelo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVO DE ALMEIDA (Presidente sem voto), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 19 de setembro de 2021.
ANDRADE SAMPAIO
Relator(a)
