Ao julgar o recurso da reclamada interposto alegando que o reclamante exercia atividade laboral externa, sem controle de jornada, e, por isso, entende indevidas as horas extraordinárias, o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região negou provimento no ponto salientando que a contratação se deu na vigência da Lei nº 12.619, que obrigava a realização de controle e fiscalização do horário de trabalho dos motoristas.
Entenda o Caso
Foi interposto Recurso Ordinário contra a decisão que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista.
Nas razões, preliminarmente, suscitou a nulidade processual por cerceamento de defesa diante da dispensa do depoimento pessoal da parte contrária.
No mérito, requereu o reconhecimento da invalidade do depoimento da testemunha convidada pelo autor, por ser contraditório. No mais, afirmou que o recorrido exercia atividade laboral externa sem controle de jornada, requerendo a exclusão da condenação quanto às horas extraordinárias.
Quanto à condenação ao pagamento de FGTS e multa de 40%, impugnou argumentando que o reclamante foi afastado pela Previdência Social e recebeu Auxílio-Doença, não devendo ser recolhido o FGTS alegando, assim, enriquecimento ilícito.
A reclamatória foi ajuizada anteriormente à vigência da Reforma Trabalhista, sendo aplicável a legislação anterior.
Decisão do TRT da 6ª Região
Os Membros da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, com voto da desembargadora relatora Maria do Socorro Silva Emerenciano, negaram provimento ao recurso.
O alegado cerceamento de defesa foi afastado sob justificativa de que o magistrado pode dispensar a oitiva das partes se entender ser desnecessário e, ainda, “[...] a recorrente teve a oportunidade de apresentar prova testemunhal e assim dirimir controvérsia acerca de fatos relevantes e controvertidos da lide (Carta Precatória de ID. 1444fb6)”.
No que tange ao pagamento de horas extras destacou o artigo 62, inciso I, da CLT explicando que se trata de jornada “[...] sem observância a horário e, ainda, sem submissão a controle e fiscalização da empresa”.
Nessa linha, ficou constatado que o reclamante ingressou na empresa, na função de motorista, quando da vigência da Lei nº 12.619, “[...] que fixou a obrigatoriedade do controle e fiscalização do horário de trabalho dos motoristas profissionais que laboram no transporte rodoviário de cargas e passageiros”.
Ocorre que não foram apresentados nos autos “[...] os diários de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, conforme exigência contida no art. 2.º, V, "a", da Lei n.º 13.103/2015 [...] acarretando a presunção de veracidade da jornada declinada na inicial, conforme entendimento disposto na Súmula n° 338, I, do TST, invertendo-se o ônus da prova, que passa a ser da reclamada”.
A comprovação do recolhimento do FGTS, por sua vez, é incumbência do empregador, conforme a mencionada Súmula 461 do TST, desse modo, provada a ausência de recolhimento do depósito fundiário em diversos meses ficou mantida a condenação.
Ainda nesse ponto, foi consignado que “[...] o pedido para que não haja recolhimento fundiário no período de afastamento por doença comum afigura-se inovatório, uma vez que a recorrente não formulou tal requerimento no momento oportuno, motivo pelo qual dele não conheço”.
Número do Processo
Ementa
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. MOTORISTA CARRETEIRO. ATIVIDADE EXTERNA. HORAS EXTRAS. CONTROLE DIRETO OU INDIRETO DE JORNADA PELO EMPREGADOR. A situação dos motoristas profissionais em relação à questão dos limites da jornada de trabalho antes da vigência das Leis nos. 12.619/2012 e Lei 13.103/15 encontrava regramento no art. 62, I, da CLT e, portanto, considerada a sua condição de trabalhadores externos, não estariam sujeitos a controle desta jornada. Todavia, com o advento de legislação específica, mais precisamente por força do art. 2º, I, "b" da Lei 13.103/15, passou a ser obrigatório o controle de jornada dos motoristas profissionais que laboram no transporte rodoviário de cargas e passageiros, podendo ser feita através de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo. Desta forma, nos termos da Lei, era do Réu a responsabilidade do controle da jornada do Trabalhador, nos termos preconizados pelo § 3º do art. 74 da CLT, o qual dispõe que, nos casos de trabalhadores externos, o horário de trabalho deveria constar, de forma explícita, de ficha ou papeleta, que deveria ficar em seu poder, o que não foi observado pela reclamada. Recurso Ordinário improvido.
Vistos etc.
Trata-se de Recurso Ordinário interposto por GRANCARGA TRANSPORTES E GUINDASTES S.A. contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Ipojuca/PE, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista proposta por CARLOS EDUARDO DA SILVA, ora recorrido, conforme fundamentação da sentença de ID. 583d297.
Embargos de Declaração opostos pela reclamada (ID. aa89ceb), acolhidos parcialmente, conforme decisão de ID. 3d7b140.
No arrazoado de ID. 9ad758b, inicialmente, a recorrente pugna pelo sobrestamento do feito, invocando o despacho proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, ao julgar o pedido cautelar na ADPF 381, aduzindo que a causa versa sobre a aplicação do artigo 62, I, da CLT. Em sede de preliminar, suscita a nulidade processual, uma vez cerceado o seu direito de defesa ante a dispensa do depoimento pessoal da parte adversa. No mérito, requer seja reconhecida a invalidade do depoimento da testemunha convidada pelo autor, por ter se revelado contraditório. Ressalta, ademais, que a testemunha afirmou que não se encontrava diariamente com o demandante e que o trajeto narrado na inicial não condiz com aquele mencionado pela testemunha. Quanto à jornada de trabalho, pontua que o recorrido exercia labor externo e sem controle de jornada, com exceção do período em que laborou em obra (internamente), e a orientação era trabalhar 8 (oito) horas por dia durante a semana. Quanto ao período em que laborou internamente, salienta a recorrente que as horas extras eventualmente prestadas foram pagas e o recorrido não apontou sequer por amostragem o pagamento a menor. Diante de tais considerações, requer sejam extirpadas do julgado as horas extraordinárias deferidas pelo Juízo "a quo". Sucessivamente, requer sejam excluídos os sábados da jornada arbitrada, em razão das restrições de circulações impostas pelo DNIT, bem como seja adequada a jornada de trabalho às provas colhidas nos autos. Por cautela, requer seja autorizada a aplicação do inciso IV da Súmula 85 do TST e da OJ 415 da SDI-I do TST. Persegue, ainda, a reforma do julgado no ponto em que a condenou ao pagamento de FGTS e multa de 40%. Salienta que o recorrido ficou afastado pela Previdência Social no período compreendido entre 14/08/2015 a 16/05/2016, percebendo o benefício Auxílio-Doença comum (b-31), não fazendo jus, portanto, aos depósitos fundiários em tal período, sob pena de enriquecimento ilícito do querelante. Argumenta que também não é devida a multa de 40%, uma vez que já houve o seu pagamento. Registra que firmou Termo de Confissão de Dívida e Compromisso de Pagamento em que reconhece o débito relativo às contribuições de FGTS, o que vem sendo quitado em parcelas mensais junto à Caixa Econômica Federal. Assim, requer seja expurgado da condenação o pagamento de diferenças de FGTS. Por cautela, pugna para seja afastada a multa de 40% e as parcelas de FGTS no período de suspensão contratual. Por último, persistindo na alegação de que as férias de 2013/2014 foram devidamente quitadas e usufruídas, pleiteia seja excluído do condeno a obrigação de pagá-las em dobro. Pede provimento.
Não foram apresentadas contrarrazões.
Não se fez necessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto na Resolução Administrativa de n° 05/2005, que alterou o art. 50 do Regimento Interno deste Regional.
É o relatório.
Acórdão
ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, CONHECER do Recurso Ordinário; REJEITAR o pedido de sobrestamento do feito e a preliminar de nulidade processual suscitada pela reclamada e, no mérito, também por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao Apelo.
Recife (PE), 01 de setembro de 2021.
MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO
Desembargadora Relatora
