Ao julgar um Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra decisão denegatória do STJ, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal votou pela criminalização do não recolhimento intencional do ICMS.
Entenda o caso
O Ministério Público de Santa Catarina denunciou empresários por crimes contra a ordem tributária diante do não repasse aos cofres públicos do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) já cobrado dos adquirentes.
A sentença no juízo de origem absolveu os réus por atipicidade dos fatos narrados na denúncia.
O MPSC impetrou um recurso de Apelação e o TJSC decidiu pelo prosseguimento do processo.
Com isso, os réus impetraram Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, que foi denegado. O Tribunal entendeu que o fato de deixar de repassar ao Estado o imposto, por si só, tipifica o delito de apropriação indébita tributária.
Em seguida, foi interposto Recurso Ordinário em Habeas Corpus pelos empresários alegando que não tipifica crime o não recolhimento do imposto diante da ausência de fraude, omissão ou falsidade, bem como que não foram acostadas provas de que os valores foram efetivamente cobrados dos adquirentes.
Ainda, a defesa argumentou que a nova interpretação ofenderia o princípio da separação dos poderes, já que a jurisprudência apresentaria nova modalidade de crime.
Decisão do STF
Em março de 2019 foi realizada uma audiência pública para discutir a tipificação em apropriação indébita do não recolhimento do ICMS declarado.
O julgamento iniciou em 11 de dezembro pelo Plenário do STF e teve fim no dia 18.
Foram vencidos os votos dos ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio que apresentaram divergência entendendo que o contribuinte não é somente intermediário e que a conduta só pode ser tipificada, na forma da Lei, se for fraudulenta e não possibilite a cobrança.
Os votos vencedores do ministro relator Roberto Barroso e dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia foram pela criminalização da conduta somente em caso de dolo.
Com isso, foi negado provimento ao RHC, motivo pelo qual o juízo de origem terá que analisar se houve dolo na conduta.
Número de processo RHC 163334
