Ao julgar o recurso especial interposto contra o acórdão que entendeu pela não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul admitiu o recurso especial assentando que as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça divergem a respeito de bis in idem na utilização da quantidade e natureza dos entorpecentes para aumentar a pena-base e para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
Entenda o Caso
O sentenciado interpôs recurso especial contra o acórdão que julgou a Apelação entendendo, dentre outros pontos, pela não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, “[...] pois, embora o réu não tenha maus antecedentes e seja tecnicamente primário, não comprovou a prática de qualquer atividade lícita. Deve-se considerar, ainda, a quantidade considerável de maconha apreendida com o réu (2,816kg)”.
Constou no acórdão, ainda, que a minorante “[...] é reservada para quem esteja iniciando a atividade ilícita, que seja flagrado com pouca quantidade de droga, ou traficantes eventuais e indivíduos que não se dediquem às atividades criminosas, observando-se que o réu se dedica às atividades criminosas, não fazendo jus à redutora da Lei de Drogas”.
Nas razões, alegou que o acórdão “[...] negou vigência aos artigos 33, caput e § 4º, e 42, da Lei nº 11.343/06, 33, § 2º, b, e § 3º, e 59 do Código Penal, e 386, incisos III, V e VII, do Código de Processo Penal, visto que (I) não há provas suficientes para a condenação, já que não se pode firmar qualquer certeza quanto à prática do alegado delito de tráfico [...] (III) incorreu em bis in idem, pois considerou a quantidade de droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, afastando a minorante do tráfico privilegiado [...]”.
Decisão do TJRS
A 2ª Vice Presidência Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sob voto do Desembargador Relator Ícaro Carvalho de Bem Osório, constatou divergência e admitiu o recurso especial.
De início foi consignada a divergência das Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça a respeito de bis in idem na utilização da quantidade e natureza dos entorpecentes para aumentar a pena-base e para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
Nessa linha, destacou que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça reconhece a ocorrência de bis in idem (AgRg no HC 530.587/SP)
E a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento contrário, de que:
[...] 2. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos (HC 493.815/SP).
No caso, ficou mantida a decisão que afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto “[...] o acusado não demonstrou exercer qualquer atividade lícita e a quantidade de maconha apreendida evidencia o envolvimento do réu em tráfico de maior porte e lesividade social, além da dedicação a essa atividade criminosa, tornando incabível o reconhecimento da privilegiadora”.
Assim, foi admitido o recurso especial.
Número do Processo
Acórdão
Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Intimem-se.
Porto Alegre, 11 de novembro de 2021.
Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório
2º Vice-Presidente.
