O presente artigo tem o objetivo de conceituar e analisar os seguintes institutos do Direito de Família: a guarda, o poder familiar e a tutela.
A Guarda de filhos
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald refletem que a expressão guarda é plurívoca e não unívoca, servindo para uma dualidade de regimes jurídicos distintos: a guarda de filhos (reportando-se à proteção da pessoa dos filhos na ruptura de um matrimônio ou de uma união estável) e a guarda como colocação em família substituta (situação de uma criança ou adolescente que ficará sob a proteção de uma terceira pessoa). A primeira está disciplinada no Código Civil e a segunda está submetida à normatividade do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Segundo os autores, nas ambas modalidades de guarda, se busca precipuamente garantir, a título de proteção integral, os interesses especiais de quem precisa de um tratamento adequado, preservando o futuro da própria sociedade brasileira.
Para eles, a guarda de filhos exprime a medida imposta a um dos pais, atribuindo autoridade e responsabilidades para a proteção e o amparo de uma criança ou adolescente.
De acordo com o artigo 1.583 do Código Civil a guarda pode ser unilateral ou compartilhada. Importante mencionar que a redação originária do Código Civil de 2002 somente mencionava a guarda unilateral, mas, tendo em vista as constantes evoluções no direito de família contemporâneo e com o propósito de respeitar os princípios da dignidade humana e a proteção integral infanto-juvenil, surgiu a guarda compartilhada ou também chamada de guarda conjunta.
O § 1º do artigo 1.583 do Código Civil conceitua as duas modalidades:
“Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos, conforme o §2º.
Já na guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos, conforme o §5º.
A espécie de guarda deve ser escolhida por ambos os genitores, visando sempre o melhor interesse da criança, mas, quando não houver acordo entre a mãe e o pai, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor, conforme dispõe o §2º do artigo 1.584 do Código Civil.
O Poder Familiar
Para Carlos Roberto Gonçalves, poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores.
Ou seja, os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores, vide artigo 1.630 do CC.
Orlando Gomes sustenta que o ente humano necessita, “durante sua infância, de quem o crie e eduque, ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha a regência de sua pessoa e seus bens. As pessoas naturalmente indicadas para o exercício dessa missão são os pais. A eles confere a lei, em princípio, esse ministério”.
Conforme o artigo 1.631 do CC, durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. E, ainda, divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (parágrafo único do artigo 1.631).
Entre os diversos direitos e deveres que compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, um deles é o exercício da guarda unilateral ou compartilhada, conforme já visto no tópico anterior.
O poder familiar pode ser extinto ou suspenso. O artigo 1.635 do CC dispõe sobre as hipóteses de extinção do poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5 o , parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Já a suspensão do poder familiar pode ocorrer nas seguintes situações: se ambos ou um dos pais abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, bem como se o pai ou a mãe forem condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão (art. 1.637 e parágrafo único do CC).
Além disso, o pai ou a mãe podem sofrer a perda do poder familiar, conforme o artigo 1.638 e seu parágrafo único, do CC, se um deles:
- castigar imoderadamente o filho;
- deixar o filho em abandono;
- praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
- incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo 1.637 (hipóteses de suspensão)
- entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção;
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- praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
- praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.
Tutela
O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe, mas se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor, conforme 1.633 do Código Civil.
Carlos Roberto Gonçalves afirma que “o exercício da tutela assemelha-se ao do poder familiar, mas não se lhe equipara, pois sofre algumas limitações, sendo ainda sujeito à inspeção judicial. O tutor assume o lugar dos pais, com os direitos e deveres que estes teriam no tocante à pessoa e aos bens do tutelado, porém com algumas restrições. Ressalta o art. 1.935 do Código Civil português que o tutor deve exercer a tutela com a diligência de um bom pai de família”.
Uma dessas limitações é o exercício da função de tutor sob a fiscalização do juiz, conforme preleciona Orlando Gomes: “o controle do juiz pode ser anterior ou posterior à prática do ato. Denomina-se preventivo quando não pode o tutor realizar o ato sem estar autorizado pelo juiz. Efetua-se, pois, sob a forma de autorização. Quando o ato de controle sucede à atividade concreta do tutor, a autorização se efetiva sob a forma de homologação ou aprovação”.
Por fim, os autores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald sustentam que “o exercício da tutela, por evidente, não se confunde com o exercício do poder familiar, sendo significativamente mais restrito e, ao mesmo tempo, sofrendo limitações, como a fiscalização judicial. Prova viva é a impossibilidade de emancipação por ato do tutor, exigindo-se, para a emancipação do incapaz que esteja sob tutela, decisão judicial (artigo 5º, parágrafo único, inciso I, CC). Outro significativo exemplo é a inexistência de direito do tutor ao usufruto legal sobre os bens do pupilo, diferentemente do que acontece no exercício do poder familiar”.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
GOMES, Orlando. Direito de família, ps. 389, 410 e 411.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. Editora Saraiva, ps. 360 e 576.
ROSENVALD, Nelson e DE FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de Direito Civil – Famílias, 2017. Editora Juspodivm, ps. 677, 678, 681 e 891.
