Com a vigência da Lei 13.964/2019 (conhecida como Pacote Anticrime), não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provocação do Ministério Público, da autoridade policial, do assistente ou do querelante, mesmo nas situações em que não é realizada a audiência de custódia.
O entendimento foi fixado por maioria de votos pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao conceder habeas corpus a um homem preso em flagrante sob acusação de tráfico de drogas. Na decisão, além de considerar ilegal a conversão da prisão em flagrante em preventiva, o colegiado entendeu ter havido ilegalidade na obtenção das provas, devido à forma de ingresso dos policiais na residência do suspeito.
Segundo o relator do recurso em habeas corpus, ministro Sebastião Reis Júnior, o artigo 282, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal – na redação dada pelo Pacote Anticrime – vincula a decretação de medida cautelar pelo juiz ao requerimento das partes ou, durante a investigação, à representação da autoridade policial ou ao pedido do MP.
No mesmo sentido, o magistrado destacou que o artigo 311 do CPP (também alterado pela Lei 13.964/2019) é expresso ao vincular a decretação da prisão preventiva à solicitação do MP, do querelante ou do assistente, ou à representação da autoridade policial.
Para o relator, não há diferença entre a conversão do flagrante e a decretação da preventiva como primeira prisão. "A prisão preventiva não é uma consequência natural da prisão em flagrante; logo, é uma situação nova que deve respeitar o disposto, em especial, nos artigos 311 e 312 do CPP", explicou.
Vedação absoluta
Sebastião Reis Júnior considerou que o juiz pode converter a prisão em flagrante em preventiva desde que, atendidas as hipóteses do artigo 312 e não sendo possível adotar medidas cautelares mais brandas, haja pedido expresso por parte do MP, da polícia, do assistente ou do querelante.
Em seu voto, o ministro citou precedentes no sentido de que a Lei 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que havia no artigo 282, parágrafo 2º, e no artigo 311 do CPP, vedou, de forma absoluta, a decretação da preventiva sem prévia solicitação das partes legitimadas – não sendo mais possível, portanto, a atuação de ofício do juiz em matéria de privação legal da liberdade.
Ao conceder o habeas corpus, o relator apontou que, ainda que não tenha sido realizada a audiência de custódia – ou que o MP não tenha participado do ato –, a prisão não pode ser decretada de ofício, já que o pedido respectivo deve ser feito independentemente da audiência.
Segundo o magistrado, as novas disposições trazidas pela Lei 13.964/2019 criam para o Ministério Público e a polícia "a obrigação de se estruturarem de modo a atender os novos deveres que lhes foram impostos".
Número do Processo
RHC 131263
Ementa
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. 1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 282, § 2º, e 311, caput, todos do CPP.
2. IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL) INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO. [...] – A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG, Ministro Celso de Mello – HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello – HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g. (HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020).
3. Da análise do auto de prisão é possível se concluir que houve ilegalidade no ingresso pela polícia do domicilio do paciente e, por conseguinte, que são inadmissíveis as provas daí derivadas e, consequentemente, sua própria prisão. Tal conclusão autoriza a concessão de ordem de ofício. 4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva. Ordem concedida de ofício, para anular o processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que resultou sua prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada também por essa razão.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, retomado o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, e o voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, acompanhando a divergência, por maioria, dar provimento ao recurso em habeas corpus para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram vencidos os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Felix Fischer.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.
Brasília, 24 de fevereiro de 2021 (data do julgamento)
Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator
