A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a possibilidade de aplicação da agravante definida pelo Código Penal, no crime de tortura previsto pelo artigo 1º, inciso II, da Lei 9.455/1997, para casos de delito praticado contra descendente (artigo 61, inciso II, alínea "e", do CP), sem que a incidência da agravante configure bis in idem.
Para o colegiado, a circunstância agravante deve ser aplicada quando houver necessidade de aumentar a penalidade pelo delito de tortura contra aquele que não cumpre com o dever moral de apoio mútuo entre familiares.
No caso dos autos, o juízo de primeira instância condenou um homem pelo crime de tortura-castigo contra a sua filha, o que gerou um aumento na pena, fundamentado pelo artigo 61, inciso II, alínea "e", do Código Penal.
No entanto, em segundo grau, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) descartou a circunstância agravante por entender que não seriam compatíveis a cumulação da condenação por tortura-castigo e a incidência da agravante pelo delito cometido contra descendente, uma vez que a vítima era filha do réu. Ante à nova pena determinada, o Tribunal reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, ocasionando a extinção da punibilidade do réu.
O Ministério Público de Minas Gerais alegou ao STJ que a exclusão da circunstância agravante não teria sido adequada, visto que o caso julgado envolveu crime de tortura praticado pelo réu contra sua própria filha adolescente, o que, em tese deveria implicar lesividade maior do que a prevista na descrição do tipo penal. O MP sustentou, ainda, que a retirada da agravante, que resultou na extinção da punibilidade, deixou a conduta grave não deu uma resposta estatal apropriada à conduta grave praticada pelo homem.
Circunstância objetiva não constitui um elemento essencial do tipo penal
O ministro Ribeiro Dantas, relator do recurso, pôde observar que só comete o crime de tortura-castigo trazido pela Lei 9.455/1997 aquele que tem guarde, poder ou autoridade sob outra pessoa. De acordo com o magistrado, esse tipo penal configura um crime específico, visto que requisita uma condição especial do agente, sendo um delito que apenas pode ser cometido por alguém que tenha a vítima sob sua proteção.
Em contrapartida, Ribeiro Dantas ressaltou que a circunstância agravante do artigo 61, inciso II, alínea "e", do Código Penal faz referência à prática do crime contra descendentes, ainda que a vítima esteja ou não sob guarda, poder ou autoridade do autor do delito.
O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.
