Ao julgar o recurso ordinário em habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, afastou a reincidência fundamentada na condenação anterior pelo crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e concedeu a ordem para determinar que o TJSP refaça a dosimetria da pena, reavaliando o regime prisional e a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
Entenda o Caso
O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 06 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado.
A sentença fixou a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, diante dos maus antecedentes. Na segunda fase da dosimetria a pena foi aumentada em 1/6, reconhecendo a reincidência e, na terceira fase, nada foi alterado.
O Tribunal manteve a condenação nos termos da sentença.
Foi interposto recurso ordinário em habeas corpus contra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que constatou a não análise, pelo Juízo a quo, dos efeitos secundários da condenação anterior transitada em julgado em desfavor do réu quanto ao crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, para fins de reconhecimento da agravante da reincidência, por isso, deixou de se manifestar diante da incidência de supressão de instância.
Ainda, entendeu que os maus antecedentes e a agravante da reincidência afastaram a possibilidade de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e ensejaram a manutenção do regime inicial fechado para cumprimento da pena (art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal).
O recorrente alegou ausência de fundamentação legal quanto ao reconhecimento da agravante da reincidência, “[...] pois decorrente de condenação anterior apenas pelo crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343.2006; [...]”.
Também, insistiu na incidência do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da lei de drogas.
Decisão do STF
O Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu pelo provimento do recurso, nos termos do voto do Ministro Relator Edson Fachin.
Isso porque foi verificada ilegalidade na exasperação da pena, na 2ª fase da dosimetria, referente à reincidência quanto ao porte de droga para consumo próprio.
O Relator afirmou que a jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de que “[...] revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar reincidência e para afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas”.
Acrescentando que as penas para o porte de droga para consumo próprio são advertência; prestação de serviços à comunidade e medida educativa, não implicando, mesmo em caso de descumprimento, em restrição à liberdade do apenado.
Assim, ressaltou que “[...] se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo art. 28 da Lei de Drogas, não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria”.
Foram destacados, nesse sentido, os precedentes monocráticos do HC 179.523, HC 170.906, HC 173725, e HC 148353.
Por conseguinte, foi negado provimento, por maioria, ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal, mantendo a decisão que afastou a reincidência e concedeu a ordem para determinar que o TJSP refaça a dosimetria da pena, reavaliando o regime prisional e a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
Número do Processo
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 178512
Decisão
A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e André Mendonça. Presidência do Ministro Nunes Marques. 2ª Turma, 22.3.2022.
