Ao julgar a apelação contra sentença de procedência que condenou o Município a restituir o ISSQN, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento e julgou improcedente a ação porquanto as instituições de ensino não são isentas do imposto.
Entenda o Caso
A ação declaratória c/c repetição de indébito foi ajuizada pela Sociedade de Ensino Superior em face do Município objetivando “[...] a condenação do réu ao reconhecimento do direito da autora ao crédito relativo ao recolhimento indevido do ISSQN no ano calendário de 2013; a não se opor à utilização do crédito decorrente do pagamento indevido de ISSQN para o ano calendário 2013; subsidiariamente, o reconhecimento à restituição do crédito oriundo do pagamento indevido de ISSQN no ano calendário 2013”.
A sentença destacou que “O Fisco municipal não pode exigir ISSQN simplesmente porque está convencido de que o cancelamento das notas fiscais não ocorreu de forma idônea” e concluiu que “Deste modo, os lançamentos fiscais da municipalidade que incidiram sobre notas fiscais canceladas devem ser considerados ilegais e, portanto, anulados”.
O pedido foi, portanto, julgado procedente para condenar o Município a pagar o autor o valor de R$24.663,65.
O município réu apelou aduzindo que “[...] o fato gerador do ISS é a prestação dos serviços enumerados na lista anexa à Lei Complementar n.116/2003; 2) o serviço prestado pela apelada se encontra presente na lista acima citada, não existindo motivo para afirmar que o serviço prestado não ocorreu [...]”.
Decisão do TJRJ
A 26ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, sob voto do Desembargador Relator Wilson do Nascimento Reis, deu provimento ao recurso.
Ao verificar a ocorrência do fato gerador do ISSQN e a existência do débito tributário, a Câmara destacou que:
O ISSQN constitui um imposto de competência municipal, fundamentado no artigo 156, III, da CF/88, cujo fato gerador é a prestação de serviços constantes da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal n.º 116/03, reproduzida na Lei Municipal n.º 12.392/05.
No caso, assentou que a relação de cancelamento apresentada pela parte autora não comprova as situações descritas na inicial que teriam motivado o cancelamento das notas ficais vinculadas aos contratos.
Asseverando que “Não basta, evidentemente, a simples juntada da relação de notas fiscais canceladas, mas, imprescindível que ficassem comprovadas as situações retratadas na inicial que redundaram no cancelamento das notas fiscais, o que no caso concreto, não ficou demonstrado”.
Quanto às bolsas do PROUNI e FIES, concluiu que a Lei nº 11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos, não incluiu as instituições de ensino na isenção do ISS (art. 8º).
Pelo exposto, a sentença foi reformada para julgar improcedentes os pedidos, dando provimento ao recurso do município.
Número do Processo
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. NOTAS FISCAIS CANCELADAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE SE REFORMA.
1. Cinge-se, a controvérsia recursal em verificar a ocorrência ou não do fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer natureza - ISSQN, e a consequente (in) existência do débito tributário e se (in) devida a devolução dos valores pagos, levando-se em consideração as razões aduzidas na inicial que teriam gerado o cancelamento das notas fiscais em questão.
2. O ISSQN constitui um imposto de competência municipal, fundamentado no artigo 156, III, da CF/88, cujo fato gerador é a prestação de serviços constantes da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal n.º 116/03, reproduzida na Lei Municipal n.º 12.392/05.
3. Sociedade autora que não logrou demonstrar a ocorrência de emissão de notas fiscais equivocada sobre cursos findos, trancados, abandonados, transferência do aluno, bolsas de estudo, notas fiscais emitidas em duplicidade ou outros lançamentos equivocados, não havendo comprovação das referidas situações, bem como da necessidade de cancelamento e emissão de novas notas ficais.
4. Caberia à apelada comprovar nos autos a juntada dos contratos celebrados e as respectivas notas fiscais emitidas vinculadas ao cancelamento alegado, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, o que poderia ter sido feito por meio de prova documental apta a demonstrar o direito alegado.
5. Da relação de cancelamento apresentada pela parte autora (index 174), não é possível verificar as situações descritas na inicial que teriam motivado o cancelamento das notas ficais vinculadas aos respectivos contratos, estando os “links” elencados indisponíveis, resultando sem sucesso as diversas tentativas de acesso por amostragem na extensa listagem apresentada.
6. Não basta a simples juntada da relação de notas fiscais canceladas, mas, imprescindível que ficassem comprovadas as situações retratadas na inicial que redundaram no cancelamento das notas fiscais, o que no caso concreto, não ficou demonstrado.
7. Prova que se mostrou deficitária, sujeitando-se a parte autora ao ônus da escolha de prova inábil; sem se olvidar que na fase de especificação de provas, manteve-se silente.
8. Em acréscimo, observa-se que sequer há menção na decisão a quo de acesso aos “links”, somente havendo referência ao documento juntado pela parte autora relacionado às notas fiscais que teriam sido canceladas, o que, no caso concreto, como destacado, se mostrou insuficiente a embasar as assertivas autorais que teriam dado origem ao cancelamento.
9. Prestação de serviços educacionais por meio do programa governamental PROUNI e FIES que não conferem à autora direito de emitir notas fiscais em valor inferior ao preço do serviço.
10. Da leitura do art. 8º da Lei nº 11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos (PROUNI), extrai-se que as instituições de ensino não são contempladas com a isenção do ISS.
11. Lei Complementar nº 116/2003, que regula o ISS, que também não contempla a referida isenção.
12. Vinculação ao PROUNI e FIES que conferem à instituição de ensino participante isenção de tributos federais, não sendo possível, portanto, considerar que o abatimento do valor das mensalidades a serem pagas por seus alunos teriam natureza de verdadeiros “descontos incondicionais”.
13. Precedentes deste Tribunal de Justiça.
14. Recurso conhecido e provido.
Acórdão
ACORDAM os Desembargadores que integram a Vigésima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.
Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.
DES. WILSON DO NASCIMENTO REIS
Relator
