Ao julgar o mandado de segurança o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concedeu parcialmente a segurança para determinar a restituição do ICMS recolhido decorrente da compra de óleo diesel sem as limitações impostas pelo artigo 272 do Decreto nº 45.490/2000 visto que o só pode ser restringido pela Constituição Federal, conforme decidido na tese fixado pelo STF no RE 593849.
Entenda o caso
O mandado de segurança foi impetrado pela empresa em face do Delegado Tributário Chefe da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo em Araçatuba para restituição do ICMS recolhido decorrente da compra de óleo diesel, conforme consta, “[...] sem as limitações impostas pelo artigo 272 do Decreto nº 45.490/2000, com a redação dada pelo artigo 36 da Lei Estadual nº 6.374/89, alterada pelo artigo 2º, I da Lei nº 9.359/96, em razão de violação ao princípio da não cumulatividade inserto no artigo 155, §2º, I da Constituição Federal”.
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Foi deferida a liminar para impedir sanção ou penalidade.
A sentença denegou a segurança e revogou a liminar.
Em sede de apelação o contribuinte reiterou os argumentos apontando “[...] ofensa ao princípio da não cumulatividade, requerendo o direito à restituição dos 5 anos anteriores à impetração do mandado de segurança”.
Decisão do TJSP
No julgamento, a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos do voto do relator Marrey Uint, deu provimento ao recurso esclarecendo que “[...] o direito do contribuinte não pode ser restringido senão pela própria Constituição Federal”.
E colacionado a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593849 “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Ademais, trouxe o acórdão o artigo 150, §7º, da Constituição Federal, no sentido de que “[...] há direito à restituição do imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente, o que se dá nas hipóteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo”.
E ressaltou que o direito à restituição independe de procedimento administrativo.
Ficou constatado, ainda, que “[...] o direito ao aproveitamento do ICMS recolhido nas operações anteriores, assegurado constitucionalmente, a princípio não pode sofrer limitação ou restrição por norma regulamentar, como é o caso do Decreto nº 45.490/2000 (RICMS/SP)”.
Assim foi concedida parcialmente a segurança, para permitir o creditamento do ICMS que incidiu sobre a comercialização do óleo diesel utilizado nas atividades da empresa, sem as restrições do artigo 272 do Decreto nº 45.490/2000.
Já o pedido de apropriação do crédito das operações de aquisição de óleo diesel do período de 5 anos anteriores à impetração do mandado, não foi analisado porque as Súmulas nº 269 e 271 do STF impedem a utilização de mandado de segurança para “o recebimento de direitos meramente patrimoniais”.
Número de processo 1011820-39.2019.8.26.0032.
